Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Hon. Prof. Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Helwig Aubauer und Mag. Regina Bauer Albrecht als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. G***** E*****, vertreten durch Mag. Ralf Mössler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, Magistratsabteilung 2, Rathausstraße 4, 1082 Wien, vertreten durch die Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 21.800 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 22. Mai 2012, GZ 8 Ra 81/11g 23, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18. Februar 2011, GZ 4 Cga 173/10d 19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.329,84 EUR (darin 221,64 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war zunächst aufgrund des Sondervertrags vom 18. 5. 2000 bei der Beklagten in der Zeit vom 2. 6. 2000 bis 1. 6. 2005 als Vertragsbediensteter beschäftigt. Grund für den Sondervertrag waren die über dem Besoldungsschema für Vertragsbedienstete liegenden Gehaltsvorstellungen des Klägers gewesen. Bei Abschluss wurde dem Kläger eröffnet, dass nur die Möglichkeit eines auf fünf Jahre befristeten Sondervertrags bestehe, dieser aber jederzeit verlängert werden könne. Der Sondervertrag wurde auf Beklagtenseite mit Beschlüssen der gemeinderätlichen Personalkommission und des Gemeinderatsausschusses für Integration, Frauenfragen, Konsumentenschutz und Personal vom 12. 5. 2000 genehmigt. Im Sondervertrag wurde eine uneingeschränkte befristete Verlängerungsmöglichkeit des Dienstverhältnisses vereinbart.
In der Folge war der Kläger in der Stabsstelle „*****“ in der Abteilung „*****“ tätig. Auf seinen Antrag vom 3. 2. 2005 wurde das Dienstverhältnis mit Schreiben der Beklagten vom 19. 4. 2005 um weitere fünf Jahre bis 1. 6. 2010 verlängert. Dabei wurde von der Beklagten darauf hingewiesen, dass die uneingeschränkte befristete Verlängerungsmöglichkeit des Dienstverhältnisses weiterhin gelte.
Der neuerliche Antrag des Klägers, das Dienstverhältnis auch über den 1. 6. 2010 hinaus zu verlängern, wurde von der Beklagten abgelehnt, weil geplant war, die Abteilung, in der der Kläger gearbeitet hat, aufzulösen. Die Auflösung der Abteilung „*****“ erfolgte schließlich mit 1. 7. 2010. Die Aufgaben dieser Abteilung bzw die Aufgaben des Klägers sind durch die Auflösung nicht weggefallen, sondern wurden auf andere Abteilungen bzw auf andere Mitarbeiter, insbesondere auch eine neu aufgenommene Bedienstete, aufgeteilt.
Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes, über den 31. 5. 2010 hinausgehendes Dienstverhältnis bestehe. Zufolge mehrfacher Befristung sei es zwischen den Parteien zu einem Kettendienstvertrag gekommen, der mangels sachlicher Rechtfertigung gemäß § 2 Abs 5 VBO 1995 als unbefristeter Dienstvertrag anzusehen sei. Die Bezeichnung „Sondervertrag“ sei irreführend und unrichtig, weil mit Ausnahme des Gehalts alle Vertragsbestandteile der Stellung eines Vertragsbediensteten entsprechen. Der von der Beklagten für ihren Standpunkt geltend gemachte § 54 VBO 1995 widerspreche dem Unionsrecht, insbesondere auch der für den öffentlichen Sektor geltenden Richtlinie 1999/70/EG über befristete Arbeitsverträge, die im österreichischen Recht nicht entsprechend umgesetzt worden sei.
Die Beklagte bestritt das Klagevorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass zwischen den Parteien ein Sondervertrag abgeschlossen worden sei, der „jenseits jeglichen Schemas“ gelegen sei. Die Beschränkung in § 2 Abs 5 VBO 1995, wonach ein befristetes Dienstverhältnis nur einmal um höchstens ein Jahr verlängert werden könne, gelte nicht, wenn wie im vorliegenden Fall in einem Sondervertrag eine uneingeschränkte befristete Verlängerungsmöglichkeit vereinbart worden sei. Die Frage der sachlichen Rechtfertigung stelle sich daher „überhaupt nicht“. Die Verlängerungsmöglichkeit sei im Gesetz begründet und könne nicht durch die Judikatur zu Kettenarbeitsverträgen „für unbeachtlich erklärt werden“. Inwieweit § 54 VBO 1995 dem Gemeinschaftsrecht widersprechen solle, werde vom Kläger nicht begründet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Zugrundelegung der vorstehend wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen statt. Rechtlich ging es davon aus, dass es durch den Abschluss von Sonderverträgen nicht zur Umgehung von zwingenden, die Arbeitnehmer schützenden Normen kommen dürfe. Die erste Befristung eines Arbeitsverhältnisses sei grundsätzlich zulässig, sofern im Gesetz nichts Abweichendes geregelt sei. Die erste Verlängerung auf bestimmte Zeit sei aber bereits darauf zu untersuchen, ob damit nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers die Bestimmungen des Kündigungsschutzes umgangen werden. Kettendienstverträge seien daher nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner Dienstverträge durch besondere soziale oder wirtschaftliche Gründe sachlich gerechtfertigt sei. Dies sei hier nicht der Fall. Die Überwälzung des typischen Unternehmerrisikos stelle keinen geeigneten Rechtfertigungsgrund dar. Sachlich nicht gerechtfertigte Kettendienstverträge seien teilnichtig; das Dienstverhältnis gelte in diesem Fall als auf unbestimmte Zeit eingegangen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Rechtlich ging es davon aus, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs 5 iVm § 54 VBO 1995 bei Sonderverträgen die uneingeschränkte Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse möglich sei. Dies sei aber nach den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG über befristete Arbeitsverträge nicht zulässig. Diese Richtlinie verpflichte die Mitgliedstaaten, Maßnahmen gegen den Missbrauch durch Kettendienstverträge zu ergreifen. Als solche Maßnahmen kommen die sachliche Rechtfertigung, die Begrenzung der Höchstdauer der Befristung oder die Begrenzung der Zahl aufeinander folgender Dienstverhältnisse in Frage. Folge man der Argumentation des österreichischen Gesetzgebers bei Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG, dann werde bereits durch die ständige Rechtsprechung zu § 879 ABGB dem Missbrauch bei Kettendienstverträgen vorgebeugt. § 2 Abs 5 VBO 1995 sei daher richtlinienkonform dahin auszulegen, dass auch bei Sonderverträgen die mehrmalige befristete Verlängerung nur bei Vorliegen einer entsprechenden sachlichen Rechtfertigung zulässig sei. Dass das vereinbarte Gehalt des Klägers außerhalb des Besoldungsschemas liege, stelle keine sachliche Rechtfertigung für die mehrfache Befristung dar. Zum gleichen Ergebnis komme man im Übrigen auch bei einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie 1999/70/EG. Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie 1999/70/EG bzw zur richtlinienkonformen Auslegung der Bestimmungen der VBO 1995 bezüglich befristeter Sonderverträge vorliege.
Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision der Beklagten ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das zwischen den Parteien ab 2. 6. 2000 auf fünf Jahre befristete und ab 2. 6. 2005 um weitere fünf Jahre verlängerte Dienstverhältnis der Wiener Vertragsbediensteten ordnung 1995 (VBO 1995), LGBl 1995/50, unterliegt. Dies folgt aus § 1 Abs 1 VBO 1995 und war in erster Instanz auch nicht weiter strittig. Nach dieser Bestimmung gilt die VBO 1995 für Personen, die in einem durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (Vertragsbedienstete). Soweit der Kläger in der Revisionsbeantwortung erstmals behauptet, dass sein Dienstverhältnis nicht zur Beklagten, sondern zum *****, einer ausgegliederten privatwirtschaftlich geführten Organisationseinheit, bestanden habe, handelt es sich um eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung (§ 504 Abs 2 ZPO), die im Hinblick auf die begehrte Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses zur Beklagten und nicht zum ***** auch keinen Sinn macht.
Die vom Kläger in erster Instanz eingenommene Position, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, ungeachtet seiner Bezeichnung, nicht durch einen „Sondervertrag“, sondern durch einen normalen Dienstvertrag zustandegekommen sei, weil „mit Ausnahme des Gehalts“ alle Vertragsbestandteile der Stellung eines Vertragsbediensteten entsprachen, wird vom Kläger in der Revisionsbeantwortung zutreffend nicht mehr verfolgt. Es genügt daher der Hinweis auf § 54 VBO 1995. Danach können in Ausnahmefällen im Dienstvertrag Regelungen getroffen werden, die von der VBO 1995 abweichen. Solche Dienstverträge sind als „Sonderverträge“ zu bezeichnen und bedürfen der Genehmigung der gemeinderätlichen Personalkommission und des für Personalangelegenheiten zuständigen Gemeinderatsausschusses. Dies war hier der Fall. Der Großteil der Sonderverträge betrifft Abweichungen vom gesetzlichen Besoldungsschema (vgl RV 544 BlgNR 5. GP 20 [zu § 36 VBG]; Erläut Wr LT Nr 8/1993, 23 [zu § 2 Abs 4 VBO 1979] ua), weshalb der Ansatz, dass die Abweichung vom normalen Dienstverhältnis im vorliegenden Fall „nur“ das Gehalt betreffe, nicht zielführend ist, um das Vorliegen eines Sondervertrags zu negieren.
Für die Frage der Befristung und der Verlängerung der Befristung des Dienstverhältnisses ist § 2 Abs 5 VBO einschlägig. Nach Satz 1 leg cit kann ein Dienstverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen worden ist, nur einmal auf bestimmte Zeit, und zwar höchstens um ein Jahr, verlängert werden; dies gilt unter anderem nicht, wenn in einem Sondervertrag nach § 54 VBO 1995 eine uneingeschränkte befristete Verlängerungsmöglichkeit vereinbart wurde. Dies war beim Sondervertrag des Klägers vom 18. 5. 2000 der Fall.
Die Beschränkungen in § 2 Abs 5 VBO 1995 bezüglich der ersten Verlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses sollen nach Satz 1, 2. Halbsatz leg cit nicht gelten, wenn in einem Sondervertrag nach § 54 VBO 1995 eine uneingeschränkte befristete Verlängerungsmöglichkeit vereinbart wurde. Während die Beklagte in erster Instanz noch die Auffassung vertrat, dass es (im Fall der Vereinbarung einer uneingeschränkten befristeten Verlängerungsmöglichkeit) bezüglich der Verlängerung befristeter Sonderverträge keine gesetzlichen Schranken in der VBO 1995 gebe, sich sohin die Frage der sachlichen Rechtfertigung der befristeten Verlängerung „überhaupt nicht“ stelle, nimmt sie nun zu dieser Frage eine Kehrtwendung vor. Sie macht nämlich in der Revision nicht mehr geltend, dass im Fall von Sonderverträgen befristete Verlängerungen ohne jegliche Schranken zulässig seien, sondern steht die Pflicht des Dienstgebers zur Rechtfertigung der befristeten Verlängerung unterstellend auf dem Standpunkt, dass die im Jahr 2005 erfolgte Verlängerung des Dienstverhältnisses des Klägers um weitere fünf Jahre sachlich gerechtfertigt gewesen sei.
Die späte Einsicht der Beklagten, dass auch Sonderverträge nach der VBO 1995 nicht ohne sachliche Rechtfertigung beliebig verlängert werden können, ist richtig. Dass „dies“ laut § 2 Abs 5 Satz 1, 2. Halbsatz VBO 1995 für Sonderverträge „nicht gilt“, meint nämlich nur, dass die engen Schranken des § 2 Abs 5 VBO 1995 hinsichtlich der ersten Verlängerung bei Sonderverträgen nicht gelten. Das ist aus der Sicht des Vertragsbedienstetenrechts konsequent, sollen doch Sonderverträge „in Ausnahmefällen“ (§ 54 VBO 1995) etwas mehr Flexibilität als „normale“ Dienstverträge ermöglichen. Dabei war es aber nicht die Absicht des Wiener Landesgesetzgebers, zwar normale befristete Dienstverträge nach der VBO 1995 bezüglich der befristeten Verlängerung strengeren Regeln als im allgemeinen Arbeitsrecht zu unterwerfen, gleichzeitig aber die Verlängerung von Sonderverträgen ohne Schranken zu ermöglichen. Letzteres birgt nämlich die Gefahr in sich, dass es zu einer Umgehung zwingender, die Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen, insbesondere im Bereich des Kündigungsschutzes, kommt (vgl Karl in Marhold/Burgstaller/Preyer , AngG § 19 Rz 36 mwN; Blaha/Hutterer , Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten² § 2 VBO 1995 Anm 12 ua). Die befristete Verlängerung befristeter Sonderverträge soll daher nur aus sachlichen Gründen zulässig sein (vgl Erläut Wr LT Nr 8/1993, 23 zu § 2 Abs 4 VBO 1979 idF der 25. Novelle der VBO 1979, der Vorläuferregelung des § 2 Abs 5 VBO 1995). Es gilt daher, wie im allgemeinen Arbeitsrecht, auch für befristete Sonderverträge nach der VBO 1995, dass die erste befristete Verlängerung sachlich gerechtfertigt sein muss (vgl Blaha/Hutterer , Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten² § 2 VBO 1995 Anm 11, 13; zum allgemeinen Arbeitsrecht: Neumayr in ABGB ON § 1158 ABGB Rz 19 V 1.00; Reissner in ZellKomm² § 19 AngG Rz 29; RIS Justiz RS0021824, RS0028327 ua). Das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung wird von der Revisionswerberin also zutreffend nicht mehr in Frage gestellt. Ihre weitere Annahme, dass schon aufgrund des gegenüber dem Besoldungsschema vereinbarten höheren Entgelts vom Vorliegen einer Rechtfertigung der befristeten Verlängerung auszugehen sei, überzeugt jedoch nicht.
Der Beklagten ist zuzustimmen, dass für die sachliche Rechtfertigung einer Verlängerung neben sozialen Gründen auch wirtschaftliche Gründe in Frage kommen. Solche werden aber nicht aufgezeigt. Die Anforderungen an die Rechtfertigung dürfen zwar nicht überspannt werden. Die Rechtfertigung kann sich aber auch nicht in der bloßen Überwälzung des Unternehmerrisikos erschöpfen (vgl Karl in Marhold/Burgstaller/Preyer , AngG § 19 Rz 43 mwN ua). Nichts anderes wird aber von der Beklagten versucht, die schon aufgrund der ersten Befristung fünf Jahre lang Zeit hatte, sich darüber eine Meinung zu bilden, ob sich die dauernde Beschäftigung des Klägers zu einem über dem Besoldungsschema liegenden Gehalt für sie lohnt. Das höhere Entgelt ist, wie bereits ausgeführt, das häufigste Motiv für den Abschluss eines Sondervertrags, hat jedoch per se ohne Hinzutreten weiterer besonderer Umstände nichts mit der Frage zu tun, ob ein befristetes Dienstverhältnis schlicht ausläuft oder verlängert wird (vgl 9 ObA 2220/96b ua). Die bloße Verlängerung wieder nur um fünf Jahre stellt sich daher mangels Bekanntgabe besonderer Gründe nur als taktisches Hinauszögern der Bindung des Klägers und der Entscheidung der Beklagten dar.
Die Revisionswerberin kann die Rechtfertigung auch nicht darauf gründen, dass der Kläger die Verlängerung selbst „beantragt“ habe. Der Fall einer bloß aus persönlichen Gründen des Dienstnehmers erfolgten befristeten Verlängerung liegt nämlich nicht vor (vgl Krejci in Rummel , ABGB³ §§ 1158 1159c Rz 15; 9 ObA 25/98m ua).
Zusammenfassend gingen die Vorinstanzen zu Recht davon aus, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien mangels ausreichender sachlicher Rechtfertigung der befristeten Verlängerung als auf unbestimmte Zeit eingegangen anzusehen ist. Da sich die Berechtigung des Klagebegehrens schon aus der anzuwendenden VBO 1995 ergibt, ohne dass es der zusätzlichen Stützung durch Unionsrecht bedarf, braucht auf die ergänzenden unionsrechtliche Überlegungen des Klägers bzw die diesbezüglichen Erwiderungen der Beklagten nicht mehr eingegangen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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