Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Norbert Stelzer, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, wider die beklagte Partei Ö***** Kft, *****, Ungarn, vertreten durch Dr. Stefan Vargha, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 7.020 EUR sA, über den „Rekurs“ der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Graz vom 11. Juli 2012, GZ 3 R 75/12i 36, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Akten werden dem Berufungsgericht zur Ergänzung des Beschlusses vom 11. Juli 2012 um einen Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zurückgestellt.
Begründung:
Die Klägerin fordert von der in Ungarn ansässigen Beklagten 7.020 EUR sA. Für die Zuständigkeit des Erstgerichts berief sie sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung.
Die Beklagte wandte die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts und das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit ein.
Das Erstgericht wies in seinem Urteil die Unzuständigkeitseinrede ausdrücklich ab und erkannte in der Sache.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies die Klage wegen Unzuständigkeit zurück, weil der Gerichtsstand des Erstgerichts nicht wirksam vereinbart worden sei. Die Berufungsentscheidung enthält keine Aussage über die Zulässigkeit des Rechtszugs an den Obersten Gerichtshof.
Die Klägerin erhebt dagegen „Rekurs“.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt der Vollrekurs nach § 519 Abs 1 ZPO nur in Betracht, wenn sich das Berufungsgericht mit dem zur Klagszurückweisung führenden Nichtigkeitsgrund erstmals auseinandergesetzt hat (RIS Justiz RS0116348). War das (behauptete) Prozesshindernis aber wie hier bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung, so unterliegt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (RIS Justiz RS0116348; RS0043861 [T2] ua; 10 Ob 35/07f; 4 Ob 99/11d).
Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (§ 526 Abs 3, § 500 Abs 2 Z 3 ZPO) zu ergänzen haben. Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist, ist entweder über die im „Rekurs“ bereits als enthalten anzusehende Zulassungsbeschwerde zu entscheiden oder aber der klagenden Partei die Möglichkeit zu geben, ihr Rechtsmittel durch Ergänzung der an das Gericht zweiter Instanz zu richtenden Zulassungsbeschwerde zu verbessern (§ 528 Abs 2a ZPO).
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