Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Claudia Holzmann als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** F*****, vertreten durch Dr. Clemens Gärner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Austrian Airlines AG, 1300 Wien, Office Park 2, vertreten durch Jarolim Flitsch Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert: 21.800 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 16. Dezember 2011, GZ 10 Ra 80/11z 15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 3. Februar 2011, GZ 21 Cga 118/10 11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.329,84 EUR (darin 221,64 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger ist bei der Beklagten als Pilot beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis ist der Kollektivvertrag für das Bordpersonal der Austrian Airlines und Lauda Air (in weiterer Folge: KV) anzuwenden. Gegenstand des Rechtsstreits ist der vom Kläger unter Bezug auf Pkt 31.3 KV geltend gemachte Anspruch, das Datum einer bestimmten Anzahl von dienstfreien Tagen (sog BF oder auch DBF Tage) selbst im Voraus zu bestimmen („datumsmäßig“ festzulegen).
Die wesentlichen Bestimmungen des KV bzw der in seinem Anhang V enthaltenen Betriebsvereinbarung C.36 „Teilzeitreglement“ (in weiterer Folge: BV C.36), sowie der Betriebsvereinbarung C.39, „Beantragung und Zuteilung festzulegender freier Tage gemäß KV Bord Pkt 31.3“ (in weiterer Folge: BV C.39) lauten auszugsweise:
A) aus dem KV Bord und der in seinem Anhang V enthaltenen BV C.36 :
„ 30 Freie Tage - Ausmaß
30.1 Freier Tag Definition
Ein freier Tag ist der Zeitraum [...], der keinerlei als Arbeitszeit [...] zu bewertende dienstliche Beanspruchung enthält. […]
30.2 Die Angestellten haben Anspruch auf Einteilung freier Tage auf der Home Base in folgendem Ausmaß:
30.2.1 Freie Tage im Kalendermonat und Quartal 30 freie Tage innerhalb eines Quartals, davon mindestens 9 Tage im Kalendermonat (im Februar 8 Tage). [...]
31 Freie Tage - Einteilung
[...]
31.3 Datumsmäßiger Anspruch auf freie Tage
Pro Kalendermonat können die Angestellten 5 freie Tage im Voraus selbst datumsmäßig festlegen. Über Details ist eine Betriebsvereinbarung abzuschließen.
Anhang V - BV C.36 Teilzeitreglement
1 Teilzeit allgemeine Bestimmungen (Kollektivvertragsbestimmung)
Die Bestimmungen des Punktes 1 gelten für alle Teilzeitmodelle [...].
[...]
1.15 Definitionen
[…]
Blockzeit: Bei der Diensteinteilung wird die entsprechend der Teilzeit Leistungsverpflichtung reduzierte Arbeitsleistung in einem Block (mehreren Blöcken) erbracht und mit einer (mehreren) längeren durchgehenden Freizeitperiode (Freizeitperioden) kombiniert.
Individuelle Diensteinteilung: Darüber hinaus kann eine individuelle Gestaltung der Diensteinteilung während der Teilzeitperiode in Absprache zwischen dem Angestellten und der jeweiligen Einsatzplanungsstelle bei Cabin bzw Cockpit Operations vereinbart werden.
[…]
1.16 Aliquotierungstabellen
1.16.1 Aliquotierte Flugstunden, fiktive Stunden, freie Tage, Arbeits- und Ruhezeitlimits gemäß 1.11 (Betriebsvereinbarungsbestimmung)
[Tabelle wird nur auszugsweise dargestellt]
10 Gleitend reduzierte Arbeitszeitverpflichtung (Kollektivvertragsbestimmung)
[…]
10.2 Teilzeitmodell
Die Festlegung des anwendbaren Teilzeitmodells erfolgt im Einvernehmen zwischen Dienstgeber und Angestelltem unter analoger Anwendung der geltenden Betriebsvereinbarung “Teilzeitbeschäftigung“. [...]
10.5 Anzuwendende Bestimmungen
Soweit in diesem Punkt nicht anders festgelegt, finden die Bestimmungen dieses Anhang V und der BV C.36 Anwendung. […]“
B) aus der BV C.39 :
„[...] 1. Funktionsgruppen
1.1 Gemäß KV Bord Punkt 31.3 besteht für die Angestellten das Recht, im Dienstplan bis zu 5 freie Tage pro Kalendermonat datumsmäßig festlegen zu lassen. […]
2. Zuteilung
2.1 Die einzuteilenden freien Tage sind von den Angestellten jeweils bis spätestens dem 24. des Vorvormonats zu beantragen. […] Diese beantragten Tage werden im Dienstplan durch den Zusatz „BF“ (Beantragt Frei) als solche gekennzeichnet. […]
2.2 BF Tage sind Teil des Anspruchs auf freie Tage gemäß KV Bord Punkt 30.2.1 und erhöhen diesen Anspruch nicht. […]
2.5 Das monatsübergreifende Zusammenlegen von mehr als 5 hintereinander folgenden BF Tagen ist nicht zulässig.
2.6 Vereinbart wird, dass pro Kalendertag alle Anträge bis zu mindestens 20 % des Mitarbeiterstandes […] einer Funktionsgruppe erfüllt werden müssen („Quotenregelung“).
2.7 Können von den Anträgen nicht alle berücksichtigt werden, so hat die Vergabe der am 14. oder 24. des Vorvormonats vorliegenden Anträge in der Reihenfolge der Seniorität innerhalb der einzelnen Funktionsgruppen zu erfolgen. […]
3. Weitere Bestimmungen
[…]
3.3 Urlaub:
[…] Wird in einem Kalendermonat Urlaub gewährt bzw liegt eine im voraus dem Dienstgeber bekannt gegebene Dienstverhinderung vor […], so reduziert sich dadurch die Anzahl der BF Tage im jeweiligen Kalendermonat wie folgt:
[…]
3.5 Betriebliche Notwendigkeiten
Beantragte freie Tage können abgelehnt werden, wenn zum beantragten Termin folgende nicht verschiebbare Tätigkeiten für den betroffenen Antragsteller vorgesehen sind: […]“
Am 10. 11. 2009 schlossen die Parteien schriftlich eine „Vereinbarung betreffend „Gleitend reduzierter Arbeitsverpflichtung“ gemäß Kollektivvertrags Anhang V, Punkt 10“ , die auszugsweise lautet:
„ 1. Beginn der gleitend reduzierten Arbeitszeitverpflichtung
Ab 1. 6. 2010 wird mit dem Arbeitnehmer unbefristet eine „Gleitend reduzierte Arbeitszeitverpflichtung“ gemäß KV Anhang V, Pkt 10 vereinbart.
2. Beschäftigungsgrad
Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung beträgt ab diesem Zeitpunkt 50 % eines Vollzeitbeschäftigten. Das entsprechende Teilzeitmodell wird zwischen OFP und Arbeitnehmer vereinbart. Sollte Blockzeit vereinbart werden ist der Jahresurlaub aliquot auf Arbeitsblock und Freizeitblock aufzuteilen. Die DBF Tage sind bei Blockzeit im Freizeitblock enthalten.
3. Bruttomonatsgehalt
Das … Bruttomonatsgehalt, …, wird gemäß KV Anhang V, Pkt 10.1 b) zu 65 Prozent auf Basis des auf 100 Prozent hochgerechneten Bruttomonatsgehalts berechnet.
4. Sonstiges
Sofern vorstehend nicht anders bestimmt, gelten im übrigen die Rechte und Pflichten nach den Bestimmungen des Kollektivvertrags für das Bordpersonal der Austrian Airlines AG und Lauda Air GmbH, insbesondere die des KV Anhang V Pkt 10.“
In der Folge vereinbarten die Parteien, dass die Arbeitszeit des Klägers jeweils immer von Monatsmitte bis Monatsmitte durchgehend dauern, und danach, wiederum von Monatsmitte bis Monatsmitte, ein Monat frei sein sollte. Die konkret geblockten Arbeitszeiten des Klägers lagen dementsprechend in weiterer Folge vom 16. 6. bis 15. 7. 2010, vom 16. 8. bis 15. 9. 2010, vom 16. 10. bis 15. 11. 2010, vom 16. 12. 2010 bis 15. 1. 2011, vom 16. 2. bis 15. 3. 2011 und vom 16. 4. bis 15. 5. 2011. Zwischen den Parteien war klar, dass im Anschluss daran eine neue Vereinbarung über die Lage der Teilzeitarbeit getroffen werden müsse. Die tatsächliche Arbeitseinteilung des Klägers erfolgt derart, dass der Kläger innerhalb der Arbeitsmonate (von Mitte des Kalendermonats bis Mitte des Folgemonats) 20 Tage an Arbeitszeit, 10 Tage an Ruhezeit (in Arbeitsmonaten mit 31 Kalendertagen 11 Tage an Ruhezeit) hat. Die „Freizeitmonate“ sind durchgehend arbeitsfrei. Der Kläger beantragte am 12. 4. 2010 für Juni 2010, am 14. 9. 2010 für November 2010 und am 14. 12. 2010 für Februar 2011 jeweils bestimmte BF Tage, die von der Beklagten mit Hinweis darauf, dass die BF Tage mit dem Freizeitblock abgegolten seien, abgelehnt wurden. Tatsächlich waren dann einige der vom Kläger beantragten Tage innerhalb des Dienstplans arbeitsfrei.
Der Kläger begehrt nunmehr die Feststellung, dass er während aufrechter Teilzeitvereinbarung vom 10. 11. 2009 einen datumsmäßigen Anspruch auf freie Tage gemäß Pkt 31.3 KV, aliquotiert gemäß der Tabelle des Pkt 3.3 der BV C.39, abhängig von den jeweils monatlich mit der Beklagten vereinbarten geblockten freien Tagen habe. Infolge dieser Vereinbarung habe er Anspruch auf insgesamt 18 freie Tage pro Monat, was von der Beklagten auch nicht bestritten werde. Er habe jedoch eine individuelle Diensteinteilung vereinbart, sodass ihm das Recht zustehe, unter diesen 18 Tagen, monatlich das Datum von 3 freien Tagen selbst im Voraus festzulegen. Dies ergebe sich durch eine infolge des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke erforderlichen analogen Anwendung der Tabelle des Pkt 3.3 der BV C.39.
Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, dass dem Kläger 61 freie Tage pro Quartal zustünden und vereinbart worden sei, dass es sich dabei um eine Blockzeitvereinbarung handle und die datumsmäßigen freien Tage im Freizeitblock enthalten seien. Ein darüber hinaus gehender Anspruch des Klägers auf datumsmäßige Festsetzung von freien Tagen bestehe nicht.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Gemäß Pkt 31.3 KV stehe den Arbeitnehmern das Recht zu, das Datum von fünf freien Tagen pro Kalendermonat im Voraus selbst festzulegen. Dieses Recht stehe auch dem Kläger im Rahmen der analog heranzuziehenden Tabelle in Pkt 3.3 der BV C.39 im aliquoten Ausmaß zu. Durch diese Möglichkeit werde der Nachteil ausgeglichen, dass die Planung von Freizeit für Arbeitnehmer infolge der Dienstplaneinteilung durch den Arbeitgeber eingeschränkt werde. Dem Kläger stehe zwar ein über längere Zeit voraussehbarer Zeitraum an Freizeitblöcken zur freien Disposition zur Verfügung, dem aber ebenso lange Arbeitsblöcke gegenüberstünden. Dem stehe auch die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung nicht entgegen, weil diese vor dem Hintergrund der Bestimmungen des KV nichtig sei.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil infolge der von der Beklagten erhobenen Berufung im klageabweisenden Sinn ab. Unstrittig habe der Kläger als zu 50 % teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gemäß Pkt 1.16.1 BV C.36 einen Anspruch auf 61 freie Tage pro Quartal, davon 18 pro Kalendermonat. Der Kläger begehre auch nicht mehr freie Tage, als ihm die Beklagte tatsächlich einräume, sondern die Ausübung des in Pkt 31.3 KV vorgesehenen Gestaltungsrechts zur datumsmäßigen Festlegung einer bestimmten Anzahl dieser freien Tage.
Weder der KV noch eine der Betriebsvereinbarungen C.36 oder C.39 enthielten eine Regelung, wie dieses Recht für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer anzuwenden sei. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, dass die Konsumation von BF Tagen innerhalb des Freizeitblocks zu erfolgen habe, sei jedoch wirksam, weil sie eine für den Arbeitnehmer gemäß § 3 ArbVG insgesamt günstigere Einzelvereinbarung im Vergleich zum (mehrfach) bedingten Anspruch nach der BV C.39 sei. Der Kläger werde in seinem ziffernmäßigen Anspruch auf freie Tage auch während seiner Arbeitsblöcke unstrittig nicht eingeschränkt. Im Rahmen seiner Teilzeitvereinbarung verfüge er daher in jedem Kalendermonat über 15 freie Tage, deren Lage mit dem Freizeitblock im Voraus bestimmt sei, und darüber hinaus noch über fünf Ruhetage. Eine Schlechterstellung des Klägers in Bezug auf die Planbarkeit von Freizeitaktivitäten gegenüber Vollzeitbeschäftigten, die nur die Lage von fünf freien Tagen selber wählen könnten, sei vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen. Zudem sei auch zu berücksichtigen, dass der „datumsmäßige Anspruch auf freie Tage“ gemäß Pkt 31.3 KV iVm der BV C.39 nur unter bestimmten Bedingungen vor allem abhängig von der „Funktionsgruppe“ und der Seniorität bestehe, wohingegen die Parteien die Dauer und Lage der Freizeitblöcke in ihrer Teilzeitvereinbarung fix vereinbarten.
Die vom Kläger begehrte analoge Heranziehung der Tabelle aus Pkt 3.3 der BV C.39 würde ihn aus vom Berufungsgericht im Einzelnen dargestellten Gründen, gegenüber Vollzeitbeschäftigten sogar besser stellen und komme daher nicht in Frage.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil der hier zu beurteilende Anspruch eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision des Klägers.
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
1. Gemäß § 3 Abs 1 ArbVG sind Sondervereinbarungen, sofern sie der Kollektivvertrag nicht ausschließt, nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind (RIS Justiz RS0117393 ua). Das Günstigkeitsprinzip kann auch bei Verzicht auf unabdingbare Ansprüche durchgreifen und ermöglicht eine sinnvolle Vertragsgestaltung (RIS Justiz RS0051028). Bei der praktischen Anwendung des Günstigkeitsprinzips ist grundsätzlich auf den Einzelfall des betroffenen Arbeitnehmers abzustellen (RIS Justiz RS0050977). Für den nach § 3 Abs 2 ArbVG für den Günstigkeitsvergleich zwischen einzelvertraglicher und kollektivvertraglicher Regelung angeordneten Gruppenvergleich sind rechtlich und sachlich im Zusammenhang stehende Normen nach objektiven Kriterien zusammenzufassen (RIS Justiz RS0051056). Demnach können bei der Prüfung der Günstigkeit nicht einzelne Bestimmungen isoliert betrachtet, sondern nur sachlich und rechtlich zusammenhängende Bestimmungen miteinander verglichen werden, wobei auch sozialpolitische Zwecke zu berücksichtigen sind (RIS Justiz RS0051081). Der Günstigkeitsvergleich ist dabei auf jenen Zeitpunkt zu beziehen, an dem einander die in den Gruppenvergleich einzubeziehenden Bestimmungen des Kollektivvertrags und der abweichenden Einzelvereinbarung erstmals gegenüberstanden (RIS Justiz RS0051060).
2. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der von den Parteien am 10. 11. 2009 abgeschlossenen Teilzeitvereinbarung die Kriterien dieser, auch vom Kläger nicht in Frage gestellten Rechtsprechung beachtet und vor diesem Hintergrund in begründeter und keinesfalls unvertretbarer Weise dargelegt, dass diese Vereinbarung eine für den Kläger im Verhältnis zu den Bestimmungen des KV günstigere Regelung darstellt und ihn auch nicht gegenüber Vollzeitbeschäftigten benachteiligt. Eine die Revision dessen ungeachtet rechtfertigende korrekturbedürftige Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zeigt der Revisionswerber nicht auf.
Es ist im Verfahren nicht strittig, dass ein Teilzeitmodell mit Blockzeit vereinbart wurde und der Kläger die ihm entsprechend seiner Teilzeitverpflichtung zustehende Anzahl an freien Tagen erhält. Weiters ist nicht strittig, dass die BF Tage zu diesen freien Tagen gehören, nicht aber zusätzliche freie Tage darstellen. Der Kläger bestreitet gar nicht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der KV nicht die Möglichkeit ausschließt, das dem Arbeitnehmer eingeräumte Recht auf die Festlegung des Datums einer bestimmten Anzahl von freien Tagen auch im Weg einer Vereinbarung zu regeln. Den Gründen, auf die das Berufungsgericht seine Beurteilung, dass die mit dem Kläger getroffene Teilzeitvereinbarung in Bezug auf die BF
Insbesondere hat das Berufungsgericht zutreffend und vom Revisionswerber auch nicht bestritten darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf datumsmäßige Bestimmung freier Tage nach der BV C.39 weiteren Einschränkungen unterliegt (vgl nur Pkt 2.6, 2.7, 3.5 der BV C.39), während der Kläger über die ihm vertraglich eingeräumten freien Tage ohne Einschränkungen verfügen und über sie auch (weit) im Vorhinein disponieren kann. Auf die in der Revision aufgeworfenen weiteren Fragen einer analogen Anwendung der in Pkt 3.3 der BV C.39 normierten Tabelle und den Umstand, dass sich aus Pkt 2.5 der BV C.39 ohnedies ein „Höchstanspruch“ von fünf BF Tagen pro Monat ergebe, kommt es hier daher nicht an. Im Umfang des Hauptbegehrens war die Revision daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.
3. Soweit sich der Kläger durch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts beschwert erachtet, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Ausschluss eines (Revisions )Rekurses gegen Kostenentscheidungen der zweiten Instanz (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO) auf alle Entscheidungen erstreckt, mit denen in irgendeiner Form über Kosten abgesprochen wird (RIS Justiz RS0110033, RS0044233, RS0053407). Das Rechtsmittel ist daher in dem Umfang, in dem darin die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts angefochten wird, jedenfalls unzulässig.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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