Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Oktober 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krausam als Schriftführerin in der Strafsache gegen Daniela S***** und eine andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch verübten Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten Sarah Sch***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 5. März 2012, GZ 162 Hv 3/12t 20, sowie deren Beschwerde gegen den Beschluss auf Anordnung von Bewährungshilfe nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Der Angeklagten Sarah Sch***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Daniela S***** sowie einen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Sarah Sch***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch verübten Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Nach dem Schuldspruch hat Sarah Sch***** in W***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachgenannten fremde bewegliche Sachen
I./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäterin (§ 12 StGB) mit Daniela S*****
A./ weggenommen, und zwar
1./ im August 2011 in zwei Angriffen Gewahrsamsträgern einer A***** je eine Flasche Wodka;
2./ Gewahrsamsträgern des Unternehmens Ho***** bzw Ing. Verena Ha*****, indem sie ein Fenster zu einem Verkaufsstand eintraten, und zwar
a./ in der Nacht von 13. auf 14. Mai 2011 diverse Honigprodukte;
b./ in der Nacht von 20. auf 21. August 2011 diverse Honigprodukte;
B./ wegzunehmen versucht, und zwar im August 2011 Gewahrsamsträgern des Unternehmens G***** St***** bzw Martin St***** verwertbare Gegenstände, indem sie ein gekipptes Fenster aufdrückten und in die Wohnung einstiegen, diese jedoch aufgrund der Anwesenheit eines Hundes wieder verlassen mussten;
II./ ...
III./ am 16. Dezember 2011 in W***** Gewahrsamsträgern des Unternehmens Sat***** zwei Mobiltelefone der Marke Samsung Galaxy 5 wegzunehmen versucht, indem sie diese in ihrer Jacke verbarg und ohne Bezahlung das Geschäft verlassen wollte, wobei sie nach Passieren der Kassenzone angehalten werden konnte.
Dagegen richtet sich die von der Angeklagten Sarah Sch***** erhobene, auf § 281 Abs 1 Z 10a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.
Ein Urteil ist nur dann aus Z 10a nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat. Nicht anders als im Fall von Rechts und Subsumtionsrügen (§ 281 Abs 1 Z 9 und 10 StPO) ist somit Gegenstand der Diversionsrüge der Vergleich der im Urteil getroffenen Konstatierungen mit den Diversionskriterien. Hat das Gericht aus Sicht des Beschwerdeführers zu deren Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen, ist ein Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS Justiz RS0119091).
Soweit die jugendliche Rechtsmittelwerberin nicht näher substantiiert und ohne im dargelegten Sinn einen Feststellungsmangel geltend zu machen vorbringt, die Schuld wäre „nicht als sehr schwer“ anzusehen, der Gesamtschaden betrage ca 500 Euro und die Angeklagte S***** hätte zuvor für die Begehung „ähnlicher Delikte“ „eine Diversion bekommen“, wird sie diesen Anforderungen nicht gerecht. Sie legt nämlich nicht dar, warum angesichts der Konstatierung, wonach sie die gewerbsmäßig ausgeführte Tat vom (richtig:) 16. Dezember 2011 (Punkt B./ III./ des Schuldspruchs) beging, obwohl sie aufgrund ihrer polizeilichen Vernehmung am 15. November 2011 bereits in Kenntnis eines gegen sie geführten Strafverfahrens war (US 11), ihre Schuld als nicht schwer (§ 32 StGB) anzusehen sein sollte (§ 7 Abs 2 Z 1 JGG). Die Angeklagte zeigt somit auf Aktenbasis keine besonderen unrechts oder schuldmildernden, ein diversionelles Vorgehen gebietenden Umstände auf, zumal angesichts der herzustellenden Relation der vorliegenden Straftaten zu jenen, die insgesamt im Einzugsbereich der Diversion liegen, bereits die Tatbestandsverwirklichung einer mit fünf Jahren Freiheitsstrafe bedrohten Jugendstraftat (§ 5 Z 4 JGG) eine hohe kriminelle Energie signalisiert (vgl 12 Os 113/10z; Schroll in WK² JGG § 7 Rz 14 f).
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war daher bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die (implizite) Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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