Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Ruggenthaler, Rest Borsky Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Zöchbauer Frauenberger Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Feststellung (Streitwert im Provisorialverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. März 2012, GZ 1 R 35/12t 19, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 4. Jänner 2012, GZ 18 Cg 118/11h 15, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Kosten des Sicherungsverfahrens.
Begründung:
Die Klägerin ist Verlegerin zweier österreichweit erscheinender Tageszeitungen, die Beklagte ist Medieninhaberin einer österreichweit erscheinenden Tageszeitung. Die Tageszeitungen beider Streitteile richten sich an einen im Wesentlichen gleichen Abnehmerkreis. Die Streitteile stehen zueinander in einem Wettbewerbsverhältnis.
Im zu AZ 22 Cg 46/08w des Handelsgerichts Wien geführten Verfahren hatte die Beklagte gegen die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der der Klägerin verboten werden sollte, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb und/oder der Verbreitung von periodischen Druckwerken, die Teilnahme an Gewinnspielen, bei denen nicht unbedeutende Preise gewonnen werden können, anzukündigen und/oder zu gewähren, sofern der Kauf der Druckwerke für die Teilnahme an diesem Gewinnspiel förderlich ist und/oder erscheint.
Das Handelsgericht Wien wies diesen Antrag ab, das Oberlandesgericht Wien erließ hingegen die beantragte einstweilige Verfügung.
In der darauffolgenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung im Hauptverfahren schlossen die Parteien am 19. Jänner 2009 folgenden Vergleich:
„1. ... und ... (die Klägerin) verpflichten sich, ab sofort bei sonstiger Exekution, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, beim Vertrieb und/oder der Verbreitung von periodischen Druckwerken, insbesondere im periodischen Druckwerk „K*****“, die Teilnahme an Gewinnspielen, insbesondere am „K***** EM Spiel“, bei denen nicht unbedeutende Preise, insbesondere eine Luxuskreuzfahrt im Wert von 8.000 EUR, ein JVC Heimkino im Wert von 3.300 EUR, Tischfußbälle Arena XT im Wert von 159 EUR sowie Saft und Bierkühlgeräte im Wert von 229 EUR gewonnen werden können, anzukündigen und/oder zu gewähren, sofern der Kauf des Druckwerks für die Teilnahme in diesem Gewinnspiel förderlich ist und/oder erscheint.
2. ... (Veröffentlichungsermächtigung)
3. ... (Kostenersatzregelung)
4. Mit Erfüllung dieses Vergleichs sind alle gegenseitigen aus dem der K***** Ausgabe vom 27. April 2008 beigelegten Folder „A*****“ entspringenden Ansprüche verglichen und bereinigt.“
Dieser gerichtlich am 19. Jänner 2009 protokollierte Vergleich war bereits am 1. September 2008 außergerichtlich zwischen den Parteien abgeschlossen worden.
Gestützt auf diesen Vergleich führt die (hier) Beklagte nunmehr gegen die Klägerin Unterlassungsexekution wegen eines um ein Hanlo Haus veranstalteten Gewinnspiels. Gleichzeitig veranstaltet die Beklagte selbst in ihrer Zeitung Gewinnspiele. Unter anderem können ihre Leser an der Verlosung eines Fahrzeugs im Wert von 51.348 EUR teilnehmen.
Die Beklagte brachte wegen des genannten Gewinnspiels bis zur Klageeinbringung acht Strafanträge gegen die Klägerin ein. Seit der Klageeinbringung folgten weitere Strafanträge (bisher 23). Zuletzt verhängte das Exekutionsgericht gegen die Klägerin eine Geldstrafe von 90.000 EUR. Die Klägerin äußerte sich im Exekutionsverfahren gegen den Exekutionsantrag der Beklagten, sie erhob gegen die Entscheidung des Exekutionsgerichts Widerspruch und brachte schließlich gegen die Exekutionsbewilligung eine Oppositionsklage ein. Die Beklagte erklärte in diesem Verfahren, sie werde bis zur rechtskräftigen Beendigung eines Oppositionsstreits und des vorliegenden Rechtsstreits keine Beugehaft beantragen.
Zur Sicherung des inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Beklagten verboten werden soll, in Kenntnis des Urteils des EuGH vom 9. November 2010 zu C 640/08 gegen die Klägerin aufgrund des zu AZ 22 Cg 46/08w des Handelsgerichts Wien geschlossenen Vergleichs vom 19. Jänner 2009 Exekution zu führen, insbesondere wegen angeblich titelwidriger Ankündigung oder Durchführung des Gewinnspiels um ein Hanlo Haus, weitere Strafanträge zu stellen oder sonstige exekutionsrechtliche Schritte zu setzen; hilfsweise bis zur rechtskräftigen Klärung der Frage, ob der Anspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin aus dem vor dem Handelsgericht Wien geschlossenen Vergleich vom 19. Jänner 2009 erloschen ist, aufgrund dieses Vergleichs Exekution zu führen, insbesondere wegen angeblich titelwidriger Ankündigung oder Durchführung des Gewinnspiels um ein Hanlo Haus, weitere Strafanträge zu stellen oder sonstige exekutionsrechtliche Schritte zu setzen. Durch die Entscheidung des EuGH vom 9. November 2010, C 540/08, sei eine wesentliche Änderung der Rechtslage im Zugabenrecht eingetreten, nach der die Bestimmung des § 9a Abs 1 Z 1 UWG gemeinschaftsrechtswidrig sei und seit dem Inkrafttreten der UWG Novelle 2007 ex tunc nicht mehr angewendet werden dürfe. Diese Änderung der Rechtslage sei erst nach dem abgeschlossenen Vergleich eingetreten, weshalb der Vergleich als Exekutionstitel obsolet geworden sei. Obwohl die Beklagte das wisse, führe sie trotzdem auf den Unterlassungsvergleich gestützt Exekution gegen die Klägerin. Die Beklagte missbrauche daher die Exekutionsführung, behindere den Marktauftritt der Klägerin und versuche, den Absatz ihrer eigenen Produkte damit zu fördern, sodass sie unlauter iSd § 1 UWG handle. Wiederholungsgefahr bestehe, weil die Beklagte ohne eine gerichtliche Untersagung weiterhin wider besseres Wissen völlig unberechtigte Exekutionsanträge gegen die Klägerin einbringen werde.
Die Beklagte wendete ein, die Klägerin versuche unzulässigerweise, in das Exekutionsverfahren einzugreifen. Es sei nach dem Vergleichsabschluss zu keiner Änderung der Rechtslage gekommen, weil die Bestimmung des § 9a Abs 1 Z 1 UWG bereits seit dem Inkrafttreten der UWG Novelle 2007 am 12. Dezember 2007 materiell nicht mehr gegolten habe. Dies sei beim Vergleichsabschluss für die Klägerin auch erkennbar gewesen. Der vollstreckbare Vergleich gelte daher unverändert weiter. Weiters gelte das Zugabenverbot für Marktbeherrscher wie die Klägerin ohnehin unverändert weiter, weil Zugaben im Einzelfall weiterhin unlauter sein könnten. Dies treffe zu, wenn marktstarke Unternehmen Koppelungs und Zugabenangebote gewährten, um ihre Mitbewerber zu behindern. Durch eine einstweilige Verfügung würde im Exekutionsverfahren überdies eine Sachlage geschaffen werden, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, weil die Beklagte die täglichen Strafanträge wegen Verstößen gegen den Exekutionstitel nie mehr nachholen können würde.
Das Erstgericht wies sowohl den Haupt als auch den Eventualsicherungsantrag ab. Die Exekutionsführung der Beklagte sei nicht unlauter nach § 1 UWG. Die Rechtmäßigkeit der Exekutionsführung sei vom Exekutionsgericht und nicht im Lauterkeitsprozess zu beurteilen. Dass die Arbeitskraft der Klägerin bei der Bekämpfung der Exekutionsführung gebunden werde, begründe keine Unlauterkeit, weil es angesichts der gerichtsnotorisch vehementen wechselseitigen Klageführung zwischen den Streitteilen nicht darauf ankommen könne, ob die Arbeitskraft der Klägerin in Erkenntnis oder Exekutionsverfahren eingesetzt werde.
Das Rekursgericht bestätigte die Antragsabweisung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels Rechtsfrage nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Die Klägerin stütze sich auf einen Oppositionsklagegrund, der ausschließlich im Verfahren nach § 35 EO geltend zu machen sei, jedoch keinen eigenständigen Unterlassungsanspruch begründe. Da auch künftig aufgrund des Exekutionstitels anhängig werdende Exekutionen von den Wirkungen eines Oppositionsurteils erfasst würden, werde dadurch auch das Rechtsschutzziel einer Klage auf Unterlassung künftiger Exekutionsführungen abgedeckt und lasse für eine derartige Klage keinen Raum. Der Unterlassungsanspruch, dessen vorläufige Sicherung die Klägerin begehre, sei nicht bescheinigt. Der Klägerin werde mit der Oppositionsklage umfassender Rechtsschutz gewährt, der auch das Rechtsschutzziel des vorliegenden Unterlassungsbegehrens einschließe und ein Begehren auf Unterlassung der Exekutionsführung somit ausschließe.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin, mit dem sie ihr Sicherungsbegehren weiter verfolgt, ist infolge Fehlens von Rechtsprechung zu behauptetermaßen lauterkeitswidriger Exekutionsführung zulässig und im Sinn des in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Das Ankündigen, Anbieten oder Gewähren von Zugaben gegenüber Verbrauchern ist aufgrund richtlinienkonformer Auslegung von § 9a Abs 1 Z 1 UWG nur dann unzulässig, wenn es im Einzelfall irreführend, aggressiv oder sonst unlauter ist. Die Koppelung des Warenbezugs mit einem Gewinnspiel verstößt als solche nicht gegen das Lauterkeitsrecht (4 Ob 208/10g ua; RIS Justiz RS0126589). Die von der Klägerin als aus dem gegenständlichen, ganz allgemein jegliche Gewinnspielzugabe erfassenden Vergleich Verpflichtete ins Treffen geführte „Änderung der Rechtslage“ (Ausspruch über die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines allgemeinen Zugabenverbots durch den EuGH) führt also nicht dazu, dass der Vergleich vom 19. Jänner 2009 zur Gänze obsolet geworden wäre. Der Exekutionstitel ist daher entgegen dem von der Klägerin vertretenen Standpunkt selbst dann nicht zur Gänze erloschen, sondern lediglich auf jene Zugabenverstöße zu beschränken, welche im Einzelfall eine irreführende, aggressive oder sonst unlautere Geschäftspraxis bilden, wenn in ergänzender Vertragsauslegung anzunehmen sein sollte, dass die Änderung der Rechtslage nach dem hypothetischen Willen der Parteien des Vergleichsabschlusses berücksichtigt werden sollte (3 Ob 75/12v, 87/12h). Soweit das Sicherungsbegehren auf die generelle Untersagung der Exekutionsführung aufgrund des strittigen Vergleichs gerichtet ist, muss sie daher jedenfalls scheitern, zu prüfen bleibt nur ein allenfalls eingeschränktes Verbot auf Fälle, die nicht im Einzelfall irreführende, aggressive oder sonst unlautere Zugaben betreffen.
2. Wer von einem Urteil Gebrauch macht, übt nur ein ihm zustehendes Recht aus. Es kann daher aus der Exekutionsführung aufgrund eines rechtskräftigen Urteils nur soweit ein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden als ein Verstoß gegen das Schikaneverbot oder Arglist vorliegt (RIS Justiz RS0022832). Der erkennende Senat sprach daher bereits aus, dass auch Anträge auf exekutive Durchsetzung eines rechtskräftigen Unterlassungstitels für sich allein keinen Rechtsmissbrauch bilden (4 Ob 114/07d).
3. Maßnahmen, die ihrer Natur nach allein der Behinderung des Mitbewerbers dienen, sind regelmäßig wettbewerbswidrig; typische Mittel des Leistungswettbewerbs sind dagegen grundsätzlich erlaubt und nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungswettbewerb zum Behinderungswettbewerb machen, unlauter. Ob eine bestimmte Maßnahme im Sinn dieser Grundsätze noch im Rahmen des Zulässigen liegt oder in Wahrheit bereits eine auf Ausschaltung anderer Mitbewerber vom Wettbewerb zielende Behinderung ist, muss nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden (RIS
4. Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Auffassung sind auf Behinderungswettbewerb gestützte lauterkeitsrechtliche Ansprüche daher zu prüfen, selbst wenn man auf schikanöse Rechtsausübung nach § 1295 Abs 2 ABGB begründeten Unterlassungsansprüchen wegen der Möglichkeit, diesen Umstand als Oppositionsgrund geltend zu machen, ein Rechtsschutzbedürfnis aberkennt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Einbringung einer Oppositionsklage lediglich einen Aufschiebungsgrund nach § 42 Abs 1 Z 5 EO bildet und daher keinen adäquaten Rechtsschutz für die von der Klägerin behaupteten unwiederbringlichen Schäden infolge Behinderung ihres Wettbewerbs schon während des Verfahrens über die Zulässigkeit der Exekutionsführung bietet.
5. Die von der Beklagten zur Stützung ihres Standpunkts, die Klägerin strebe einen unzulässigen Eingriff in das von der Beklagten erwirkte Exekutionsverfahren ein, zitierte Entscheidung 4 Ob 244/05v befasste sich mit (verfassungswidrigen) Eingriffen in Verwaltungsverfahren, daraus ist für das hier zu lösende Problem nichts zu gewinnen.
Mit dem Verbot der Rechtsverfolgung in einem Verfahren hat sich die Rechtsprechung bisher insoweit befasst, als es um die Frage ging, ob Prozessbehauptungen und Aussagen in (Gerichts )Verfahren untersagt werden können. Ein Verbot von Prozessbehauptungen und Aussagen wird für zulässig erachtet, soweit es sich um vorsätzlich falsche Anschuldigungen handelt (vgl RIS Justiz RS0022784). Gleiches muss auch für die Frage gelten, ob bestimmte Exekutionsmaßnahmen als unlauter nach § 1 UWG beurteilt und im selbständigen Verfahren (einstweilen) untersagt werden können.
6. Die Klägerin behauptet die wissentlich rechtswidrige Exekutionsführung durch die Beklagte. Zur Bescheinigung hat sie sich auf zahlreiche Urkunden gestützt, die die Vorgangsweise der Beklagten dokumentieren sollen oder aus denen Schlüsse im Sinn des klägerischen Vorbringens gezogen werden könnten. Feststellungen hiezu fehlen allerdings. Es lässt sich derzeit auch nicht beurteilen, aufgrund welcher Überlegungen die Parteien seinerzeit zunächst außergerichtlich den später gerichtlich protokollierten Vergleich vereinbarten, insbesondere ob dem Vergleichsschluss eine gemeinsame oder eine durchaus unterschiedliche Beurteilung der Rechtslage zu Grunde lag. Von welcher Vergleichsgrundlage die Parteien bei Abschluss des den Exekutionstitel bildenden Vergleichs ausgegangen sind, ergibt sich aus dem Exekutionstitel selbst nicht (3 Ob 75/12v, 87/12h). Da für den Exekutionstitel wie oben dargelegt jedenfalls ein Geltungsbereich verbleibt, begründet die Einbringung der Strafanträge durch die Beklagte trotz eigener Veranstaltung von Gewinnspielen nicht die Vermutung rechtsmissbräuchlicher Wettbewerbsbehinderung, sodass es bei der Beweispflicht der Klägerin hiefür bleibt (RIS Justiz RS0026205; RS0117937).
7. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung würde die von der Klägerin beantragte einstweilige Verfügung keinen unzulässigen vorgreifenden Eingriff bilden, weil im Fall ihrer Aufhebung und dem Scheitern des klägerischen Unterlassungsanspruchs die Geltendmachung sämtlicher Titelverstöße wenn auch nicht in Form täglich neuer Strafanträge erhalten bliebe.
8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.
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