Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** A*****, vertreten durch die Wille Brandstätter Scherbaum Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei W***** G*****, vertreten durch Dr. Sieglinde Gahleitner, Rechtsanwältin in Wien, wegen 10.222,60 EUR sA und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 28. März 2012, GZ 10 Ra 136/11k 30, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
Begründung:
1. Die Unterlassung der Beweisaufnahme durch Abspielen des vom Kläger vorgelegten Tonbands zum Beurteilungsgespräch vom 28. 2. 2005 hat dieser schon in der Berufung als Verfahrensmangel geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines derartigen Verfahrensmangels (unter anderem) mit der Begründung verneint, dass die Vorlage des Tonbands iSd § 179 Satz 2 ZPO verspätet erfolgt sei.
Der im Berufungsurteil (implizit) enthaltene Beschluss, mit dem das Gericht zweiter Instanz den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts nach § 179 Satz 2 ZPO bestätigt hat, kann im Hinblick auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO auch aus dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht angefochten werden (RIS Justiz RS0036878). Nur dann, wenn das Erstgericht eine verfahrensrechtliche Entscheidung nach dieser Bestimmung nicht getroffen, von der beantragten Beweisaufnahme aber Abstand genommen hat, und die zweite Instanz das nachträgliche Beweisanbot gemäß § 179 Satz 2 ZPO für unstatthaft erklärt hat, kann diese Entscheidung des Berufungsgerichts in dritter Instanz überprüft werden (RIS Justiz RS0036739).
2. Das Argument des Klägers, das Erstgericht habe keine Entscheidung nach § 179 ZPO getroffen, ist unrichtig. Tatsächlich hat das Erstgericht in der Begründung seines Urteils zunächst ausdrücklich festgehalten, dass der Antrag auf ergänzende Vernehmung der Vorgesetzten des Klägers (zur Vorlage des vom Kläger übertragenen Tonbandprotokolls) „abgewiesen“ worden sei, weil dieser Antrag verspätet gestellt worden sei. Im Anschluss daran hat es auf das vom Kläger vorgelegte Tonband Bezug genommen und Folgendes ausgeführt: „Wenn der Kläger dann sein illegal beschafftes Beweismittel kurz vor Schluss der Verhandlung vorlegen will, ist das krass prozessverzögernd. Die vom Kläger als falsch bezeichnete Aussage der Zeugin erfolgte am 31. 5. 2010. Das Medium hätte schon 6 ½ Monate früher vorgelegt werden können.“
Damit steht außer Zweifel, dass das Erstgericht die Beweisaufnahme mittels des vom Kläger vorgelegten Tonbands aus Gründen des § 179 Satz 2 ZPO abgelehnt und eine Entscheidung nach dieser Bestimmung gefällt hat. Es liegt somit der Fall vor, dass beide Tatsacheninstanzen übereinstimmend ein Vorbringen bzw ein Beweisanbot einer Partei als verspätet iSd § 179 Satz 2 ZPO beurteilt haben. Damit ist über die Unzulässigkeit (hier) des auf Abspielen des Tonbands gerichteten Beweisanbots endgültig abgesprochen (6 Ob 77/09f; vgl auch RIS Justiz RS0036890). Die in der außerordentlichen Revision zitierte Entscheidung 6 Ob 77/09f hat gerade nicht den Fall übereinstimmender Beschlüsse der Vorinstanzen betroffen.
3. Mangels einer vom Obersten Gerichtshof überprüfbaren Rechtsfrage war die außerordentliche Revision zurückzuweisen.
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