1Ob103/12x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft der Liegenschaft *****, GB *****, vertreten durch Rechtsanwälte tusch.flatz.dejaco.kasseroler.gmbH in Feldkirch, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, und ihre Nebenintervenientin K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Bösch, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen 369.760,49 EUR sA, über die „außerordentliche Revision“ der Nebenintervenientin (Rechtsmittelinteresse 319.760,49 EUR sA), gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. März 2012, GZ 1 R 42/12d 66, womit das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 7. Dezember 2011, GZ 9 Cg 106/09m 59, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die „außerordentliche Revision“ wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer einer Reihenhausanlage. Den Auftrag zur Errichtung dieser Anlage erteilte die Bauträgerin der Rechtsvorgängerin der beklagten Partei (Generalunternehmerin). In deren Auftrag errichtete die Nebenintervenientin der beklagten Partei im Jahr 1998 als Subunternehmerin die Tiefgründung. Ab 1999 kam es als Folge der mangelhaften Gründung zu Setzungen und Rissbildungen.

Die Klägerin begehrte zuletzt 319.760,49 EUR (Kosten der Sanierung der mangelhaften Tiefgründung) und 50.000 EUR (Kosten für die Sanierung des Hochbaus).

Das Erstgericht wies (von der klagenden Partei unbekämpft) das Begehren auf Zahlung von 50.000 EUR sA ab und verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung von 319.760,49 EUR sA.

Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils erhoben sowohl die beklagte Partei als auch ihre Nebenintervenientin jeweils Berufung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Nebenintervenientin nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei (Punkt I). Unter Spruchpunkt II gab es der Berufung der beklagten Partei Folge. Es hob das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Teil und im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Einen Ausspruch, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, enthält die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht.

Die Nebenintervenientin bekämpft diese Entscheidung in ihrem als außerordentliche Revision bezeichneten Rechtsmittel, das jedoch absolut unzulässig ist.

Die in diesem Fall einfache (RIS Justiz RS0035583) Nebenintervenientin war zwar berechtigt, neben ihrer Hauptpartei eine Berufung gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils des Erstgerichts zu erheben ( Schubert in Fasching/Konecny 2 § 19 ZPO Rz 8 mwN). Sie konnte aber durch die Entscheidung des Berufungsgerichts nur insoweit beschwert sein, als diese das Interesse der Hauptpartei berührte (RIS Justiz RS0033869 [T1]; RS0033879 [T2]; RS0035474 [T2]). Beschwert war sie somit ebenfalls nur durch den gegen die Hauptpartei ergangenen Aufhebungsbeschluss, der den ganzen von ihr ursprünglich bekämpften Teil des Ersturteils umfasste und mangels Zulassung eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO unanfechtbar ist. Ungeachtet der vom Berufungsgericht gewählten Form der Entscheidung über die Berufung der Nebenintervenientin und des Ausspruchs über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision ist das Rechtsmittel der Nebenintervenientin als unzulässiger Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts zu qualifizieren (RIS Justiz RS0044059).

Dass das Berufungsgericht auch der Berufung der Nebenintervenientin im Sinn einer Aufhebung des angefochtenen Urteils hätte Folge geben müssen, anstatt dieses in seinem bekämpften klagstattgebenden Teil nur im Verhältnis gegenüber der Nebenintervenientin, die das Erstgericht völlig zu Recht (vgl Schubert aaO Rz 1) auch nicht zur Zahlung verpflichtet hatte, zu bestätigen, kann deshalb nicht wahrgenommen werden.