Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. J***** A*****, 2. A***** S*****, beide *****, vertreten durch RA Dr. Franz P. Oberlercher RA Mag. Gustav H. Ortner Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Spittal/Drau, gegen die beklagte Partei C***** L*****, vertreten durch Mag. Hannes Gabriel, Rechtsanwalt in Seeboden, wegen 9.180 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 17. November 2011, GZ 3 R 132/11p 72, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Spittal/Drau vom 30. Mai 2011, GZ 4 C 335/07b 68, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen .
Der Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit 818,65 EUR (darin 136,44 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:
1. Das Berufungsgericht hat seinen über Antrag des Beklagten abgeänderten Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es könne nicht von Vorneherein von der Hand gewiesen werden, dass der Beklagte die Höhe des Klagsbegehren tatsächlich nicht wie vom Berufungsgericht angenommen durch lediglich unsubstantiiertes Bestreiten außer Streit gestellt habe.
Abgesehen davon, dass die Auslegung von Parteienvorbringen immer nur den Einzelfall betrifft (vgl RIS Justiz RS0042828), hat das Erstgericht ausdrücklich festgestellt, dass eine Heißluftbehandlung der von Schädlingen befallenen Holztrame Kosten in Höhe des Klagsbetrags erfordert. Diese Feststellung hat der Beklagte zwar in seiner Berufung bekämpft, jedoch keinerlei Ersatzfeststellung begehrt. Insoweit überschießend hat das Berufungsgericht in Erledigung dieser nicht gesetzmäßig ausgeführten Feststellungsrüge außerdem ausgeführt, die Kläger hätten die Höhe der notwendigen Kosten mittels Beilage ./G belegt. Dem Obersten Gerichtshof ist daher die Überprüfung der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellung nicht möglich; die vom Berufungsgericht erkannte erhebliche Rechtsfrage liegt somit nicht vor.
2. Der Beklagte zeigt aber auch sonst keine derartige Rechtsfrage auf.
2.1. Die Frage, inwieweit die Bestellung eines Verfahrenshelfers analog § 73 Abs 2 ZPO auch eine Frist zur Äußerung zu einem schriftlich erstatteten Sachverständigengutachen unterbricht, ist (ebenfalls) einer Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof entzogen, hat doch das Berufungsgericht den darauf basierenden angeblichen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens verneint.
2.2. Die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Klagsforderung spielt entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung bei der Ermittlung der Höhe des zivilrechtlichen Schadenersatzes vorerst keine Rolle. Der Schadenersatz umfasst nämlich zunächst immer den vollen Betrag inklusive Umsatzsteuer. Das Gericht hat deshalb bei der Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozesskostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und auch nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Weg des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte. Der Ersatzbetrag wird in derartigen Fällen zunächst brutto (also einschließlich der auf die Lieferung oder Leistung entfallenden Umsatzsteuer) zugesprochen. Ob dem Ersatzpflichtigen gegenüber dem Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch gemäß Art XII Z 3 EGUStG 1972 in Höhe jenes Umsatzsteuerbetrags zusteht, den der Ersatzberechtigte als Vorsteuerabzug geltend machen könnte, könnte nur in einem allenfalls nachfolgenden zweiten Verfahren geklärt werden (4 Ob 193/10a mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur).
Dass dies bei Zuspruch des Deckungskapitals anders zu beurteilen wäre, wie der Beklagte meint, ist nicht richtig, würde doch dann der Geschädigte bei tatsächlicher Durchführung der Verbesserungsarbeiten dass die Kläger die Absicht haben, diese Arbeiten vornehmen zu lassen, haben die Vorinstanzen übereinstimmend angenommen und fehlender Vorsteuerabzugsberechtigung erst recht wieder gezwungen, die Umsatzsteuer in einem weiteren Verfahren (nachträglich) geltend zu machen; gerade dies will aber Art XII EGUStG 1972 verhindern. Die Rechtsposition des Schädigers wird dabei dadurch gewahrt, dass er die geleistete Umsatzsteuer vom Geschädigten zurückverlangen kann, wenn dieser nicht unverzüglich die Verbesserungsarbeiten durchführen lässt und den Vorsteuerabzug geltend macht (vgl 1 Ob 760/77).
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht nicht abgewichen.
2.3. Letztlich betrifft auch die Frage, ob den Klägern die kostengünstigere Mängelbehebung durch selektive chemische Bekämpfung der Schädlinge in den Holztramen zumutbar ist, den Einzelfall. Die Verneinung dieser Frage durch das Berufungsgericht ist angesichts der in diesem Fall notwendigen (weiteren) mehrere Monate dauernden Überprüfungen nicht zu beanstanden.
3. Damit war die Revision zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Kläger haben in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.
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