Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé und Mag. Wurzer als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin S***** KEG, *****, gegen den Antragsgegner Ing. F***** K*****, vertreten durch Hopmeier Wagner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 16 MRG, über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 21. Juni 2011, GZ 40 R 246/10p 9, womit über Rekurs des Antragsgegners der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 29. September 2010, GZ 12 Msch 11/10m 5, bestätigt wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsgegner hat die Kosten seines Revisionsrekurses selbst zu tragen.
Begründung:
Der Antragsgegner ist Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB ***** mit der Grundstücksadresse *****.
Das Haus wurde ca 1887 errichtet und weist vier Geschoße über Straßenniveau auf.
Der Geschäftszweig der Antragstellerin laut Firmenbuch ist die Vermietung und Verwertung von Liegenschaften.
Die Wohnung Top Nr 15 befindet sich im zweiten Stock des Hauses und ist 47,50 m² groß. Am 12. 4. 2007 schlossen die Firma F. F***** KEG als Mieterin sowie die damalige Eigentümerin der Liegenschaft, die ***** S***** Gesellschaft mbH einen Mietvertrag über die Wohnung Top Nr 15 des Hauses befristet auf fünf Jahre, beginnend mit 1. 4. 2007.
§ 5 Abs 1 des Mietvertrags lautet wie folgt:
„Der Mieter ist berechtigt, den Mietgegenstand dem Vertrag gemäß ausschließlich für Wohnzwecke zu gebrauchen und zu benützen. Der Mieter hat die Benützung des Mietgegenstands darüber hinaus unter Einhaltung aller behördlichen und sonstigen einschlägigen gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen.
...
Dem Mieter ist es mit ausdrücklicher und vorheriger Zustimmung der Vermieterin gestattet, den Mietgegenstand oder Teile desselben in Unterbestand zu geben bzw entgeltlich oder unentgeltlich Dritten zur Verfügung zu stellen oder zur Benützung zu überlassen. Demgegenüber wird zwischen den Vertragsparteien jegliches Weitergaberecht hinsichtlich dieses Mietgegenstands einvernehmlich ausgeschlossen.“
Als Mietzins wurde ein Gesamtbetrag von 430 EUR monatlich inklusive Betriebskosten und USt vereinbart.
Die Antragstellerin trat auf Seite der Mieterin mit 1. 2. 2008 in den Mietvertrag ein.
In der Wohnung Top Nr 15 ist ein WC, eine Küche, ein Bad, ein Zimmer und ein Kabinett vorhanden. Im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses durch die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin war in der Wohnung ein Gaskonvektor zur Beheizung der Wohnung vorhanden. Das Badezimmer verfügt weder über eine mechanische Entlüftung noch eine Entlüftung ins Freie. In der Wohnung war eine Warmwasseraufbereitung vorhanden. Die Wohnung befand sich bei Anmietung in einem schlechten Erhaltungszustand. Ein Kellerabteil wurde der Wohnung Top Nr 15 nicht zugeordnet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin die von ihr im Haus ***** angemieteten Wohnungen tage oder wochenweise vermietet. Die Wohnungen wurden zu Wohnzwecken untervermietet.
Mit ihrem verfahrenseinleitenden Antrag an die Schlichtungsstelle beantragt die Antragstellerin die „Feststellung der mietrechtskonformen Kategoriemietzinshöhe“. Sie stützt sich sowohl vor der Schlichtungsstelle als auch im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren zusammengefasst darauf, dass sie aufgrund des Mietvertrags berechtigt sei, die Wohnung an Privatpersonen zu Wohnzwecken unterzuvermieten. Da die Objekte geschäftlich nicht genutzt würden, würden ihr auch nur 10 % USt vorgeschrieben. Sämtliche Mietzinse, so auch jener über die Wohnung Top Nr 15 seien deutlich überhöht und entsprächen nicht annähernd den Kategoriemietzinsen. Deshalb werde eine Überprüfung der Mietzinshöhe und die Feststellung des zulässigen Hauptmietzinses begehrt.
Der Antragsgegner bestritt dieses Vorbringen, beantragte die Abweisung des Antrags und brachte vor, die Objekte im Haus ***** würden von der Antragstellerin zu Geschäftszwecken genutzt, die Antragstellerin würde dort einen Beherbergungsbetrieb führen, teilweise wechselten die Benutzer der Wohnung wöchentlich bzw täglich. Der Antragsgegner sei daher berechtigt, ihr einen angemessenen Hauptmietzins vorzuschreiben. Der vereinbarte Hauptmietzins sei nicht überhöht.
Das Erstgericht stellte fest, dass der gesetzlich zulässige Hauptmietzins für die Wohnung Top Nr 15 zum Stichtag 1. 4. 2007 122,55 EUR netto betrage.
Nach der Vertragsgestaltung liege es auf der Hand, dass die Antragstellerin die Wohnungen, so auch die verfahrensgegenständliche Wohnung, nicht zu eigenen Wohnzwecken, sondern zur gewerblichen Untervermietung in Bestand genommen habe. Allerdings sei als Vertragszweck in § 5 des Mietvertrags ausschließlich die Benützung zu Wohnzwecken vereinbart worden. Darauf komme es entscheidend an. Dass ein Mieter Wohnungen zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses anderer Personen miete, spiele für die Qualifikation des Mietgegenstands als Wohnung keine Rolle (5 Ob 19/84). Es seien daher die Mietzinsbeschränkungen des § 16 Abs 2 bis 5 MRG anzuwenden.
Nach den maßgeblichen Feststellungen über die Ausstattung der Wohnung sei diese der Ausstattungskategorie C zuzuordnen. Die Badegelegenheit sei mangels Vorhandenseins einer Entlüftung keine zeitgemäße Badegelegenheit und weder das Badezimmer noch die davor liegende Küche seien beheizbar.
Zum 1. 4. 2007 habe der Richtwertmietzins für eine Wohnung der Ausstattungskategorie C (50 % vom Richtwert der Kategorie A) 2,32 EUR betragen. Ein Abschlag von 2,5 % (0,12 EUR) sei für das fehlende Kellerabteil anzusetzen. Das Fehlen eines Lifts rechtfertige einen Abschlag von 3 % (0,14 EUR). Weil die Wohnung aber auch über Ausstattungsmerkmale höherer Kategorien verfüge, sei dafür ein pauschaler Zuschlag von 30 % (1,37 EUR) angemessen. Unter Berücksichtigung dieser Zu und Abschläge ergebe sich ein zulässiger Hauptmietzins von 3,44 EUR netto pro Quadratmeter und Monat bezogen auf den Stichtag 1. 4. 2007. Daraus errechne sich der zulässige monatliche Hauptmietzins von 163,40 EUR. Infolge der Befristung reduziere sich dieser Hauptmietzins um 25 % auf insgesamt 122,55 EUR.
Einem dagegen vom Antragsgegner erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, wie die Anmietung von Wohnungen zur gewerblichen Untervermietung im Hinblick auf die Qualifikation des Bestandgegenstands als Wohn oder Geschäftsraummiete zu beurteilen sei.
Das Rekursgericht übernahm die gerügte Negativfeststellung (wie oben wiedergegeben) des Erstgerichts ausdrücklich als nicht entscheidungserheblich nicht.
Rechtlich billigte das Rekursgericht die Rechtsauffassung des Erstgerichts. Zusätzlich sei noch darzustellen, dass nach der Argumentation der Antragsgegnerin der zulässige Untermietzins des Bewohners 150 % des jeweils für die Geschäftsraummiete zulässigen Hauptmietzinses betragen würde. Das stelle eine klare Umgehung der Schutzbestimmungen für einen wohnraumsuchenden (Unter )Mieter dar.
Gegen diesen Sachbeschluss wendet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Sachantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen werde; hilfsweise wird beantragt, in Abänderung der bekämpften Entscheidung den Sachantrag der Antragstellerin abzuweisen. In eventu wird die Aufhebung des angefochtenen Sachbeschlusses beantragt.
Die Antragstellerin beteiligte sich am Revisionsrekursverfahren nicht.
Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist aus dem vom Rekursgericht bezeichneten Grund zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.
Auch im Revisionsrekurs hält der Antragsgegner seinen Standpunkt aufrecht, dass der Umstand, dass die Antragstellerin die Wohnungen zum Zweck der gewerblichen Untervermietung gemietet habe, zur Beurteilung zu führen habe, dass die jeweiligen Mietverhältnisse als Geschäftsraummietverträge zu qualifizieren seien. Es liege ein Feststellungsmangel vor, weil nach Entfernung der vom Erstgericht getroffenen und von ihm im Rekurs bekämpften Negativfeststellung sein Vorbringen nicht geprüft worden sei, dass die Antragstellerin die Wohnungen wochen bzw tageweise Dritten überlasse. Daraus ergebe sich nämlich, dass die von ihr geschlossenen (Unter )Mietverträge gemäß § 1 Abs 2 Z 1 MRG nicht dem MRG unterlägen.
Dazu wurde erwogen:
1. Eine primäre Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens zeigt der Revisionsrekurs nicht auf: Der behauptete Feststellungsmangel ist nämlich inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen, worauf noch einzugehen sein wird.
2. Verfahrensentscheidend ist, ob das Objekt Top Nr 15 als Wohnung oder iSd § 16 Abs 1 Z 1 MRG als Geschäftsraum zu qualifizieren ist.
2.1 Dass es sich bei dem zwischen der Antragstellerin und der Rechtsvorgängerin des Antragsgegners begründeten Mietverhältnis um ein Hauptmietverhältnis handelt, das dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegt, ist unstrittig.
2.2 Es entspricht ständiger, vom Schrifttum gebilligter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass es für die Beurteilung, ob ein angemessener Mietzins iSd § 16 Abs 1 Z 1 MRG zulässig vereinbart werden kann, darauf ankommt, ob der Mietgegenstand nach der Parteienabsicht bei Abschluss des Hauptmietvertrags zu Wohn oder zu Geschäftszwecken in Bestand gegeben bzw genommen worden ist (RIS Justiz RS0070039; Würth/Zingher/Kovanyi Miet und Wohnrecht 22 § 16 MRG Rz 13; Hausmann in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht § 16 MRG Rz 21; Schuster in Schwimann ABGB 2 VI § 16 MRG Rz 13; Reiber , Die Abgrenzung zwischen Wohnung und Geschäftsräumlichkeit im Mietrecht immolex 2000, 170).
Entgegen dem Gesetzeswortlaut ist somit nicht entscheidend, wie der Bestandgegenstand nach Abschluss des Mietvertrags verwendet wird, sondern nur, zu welchem Zweck er nach der Parteienabsicht in Bestand genommen wurde (RIS Justiz RS0066884).
2.3 Der hier zu beurteilende Mietvertrag legt unmissverständlich Wohnzwecke fest („... ausschließlich für Wohnzwecke zu gebrauchen und zu benützen“).
2.4 Der Antragsgegner führt ins Treffen, dass die von der Antragstellerin gemieteten Wohnungen im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs gewerblich untervermietet würden. Das wird von der Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt. Daraus lässt sich allerdings für den Standpunkt des Antragsgegners nichts gewinnen: Dass die gewerbliche Weitervermietung eine geschäftliche Betätigung der Antragstellerin darstellt, trifft zu, ist aber für die Frage des vereinbarten Verwendungszwecks ohne Bedeutung. Maßgeblich ist ausschließlich, zu welchem konkreten Verwendungszweck ein Objekt vermietet wird. Nicht entscheidend ist, ob der Mietgegenstand zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses des Hauptmieters, eintrittsberechtigter Personen oder zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses Dritter in Bestand genommen wurde (5 Ob 19/84 EvBl 1985/28; 7 Ob 342/97p MietSlg 50.322; RIS Justiz RS0069605).
2.5 Für die Qualifikation eines Mietgegenstands als Geschäftsräumlichkeit oder als Wohnung kommt es somit gerade nicht darauf an, ob der Hauptmietvertrag selbst von der Mieterin im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs geschlossen wurde, sondern nur darauf, wie das Mietobjekt nach der Vereinbarung verwendet werden soll. So hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (5 Ob 154/00h), dass selbst dann, wenn eine GmbH ihren Firmensitz erlaubterweise in eine von ihr nur für Wohnzwecke gemietete Wohnung verlegt, das Objekt nicht als „gleichsam automatisch“ für überwiegende Geschäftszwecke iSd § 16 Abs 1 Z 1 MRG vermietet anzusehen ist.
Das hat umso eher für den vorliegenden Fall zu gelten: Hier nämlich war und ist immer noch die Vereinbarung der Verwendung der Wohnung Top Nr 15 ausschließlich für Wohnzwecke, wenn auch naturgemäß nicht für Wohnzwecke der antragstellenden KEG selbst, aufrecht.
2.6 Der von der Antragstellerin gerügte rechtliche Feststellungsmangel liegt nicht vor. Selbst wenn nämlich die Antragstellerin die von ihr im Haus gemieteten Wohnungen tatsächlich nur wochen bzw tageweise im Rahmen ihres Beherbergungsbetriebs vermieten sollte, lässt sich daraus für den Standpunkt des Antragsgegners nichts gewinnen. Für die Beurteilung des Verhältnisses der Parteien des Hauptmietvertrags kommt es nicht darauf an, wie das Rechtsverhältnis des Hauptmieters zu jenen Personen beschaffen ist, denen er die Wohnung zur Benützung überlässt.
Es bedurfte daher keiner Feststellungen über die Ausgestaltung der von der Antragstellerin eingegangenen Unterbestandverhältnisse. § 2 Abs 1 Satz 1 MRG ist hier nicht anwendbar, weil die Antragstellerin nicht Mieterin des ganzen Hauses ist.
3. Zutreffend sind die Vorinstanzen somit davon ausgegangen, dass sich der Antragsgegner für die Zulässigkeit der Hauptmietzinsvereinbarung nicht auf § 16 Abs 1 Z 1 MRG berufen kann.
3.1 In seinem Rekurs gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluss bekämpfte der Antragsgegner die Feststellungen des Erstgerichts über den Ausstattungszustand der Wohnung Top Nr 15 nicht, sondern machte einen Verfahrensmangel des erstinstanzlichen Verfahrens (bezeichnet als Ausschluss vom rechtlichen Gehör) geltend.
Der Revisionsrekurswerber gesteht zu, in der mündlichen Verhandlung vom 25. 6. 2010 sein Einverständnis dazu erklärt zu haben, dass die Feststellung der Wohnungsausstattung anhand von Fotos vorzunehmen sei. Im Rekurs machte er geltend, ihm seien die von der Antragstellerin vorgelegten im Akt erliegenden Fotos zur Überprüfung nicht zur Verfügung gestellt worden. Allerdings unterließ er im Rekurs Ausführungen über die Relevanz dieses behaupteten Verfahrensmangels, also über die Eignung des Mangels, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RIS Justiz RS0037095; RS0043027). Das Rekursgericht behandelte die Mängelrüge nicht.
Einer Berücksichtigung dieses Umstands als Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens steht entgegen, dass auch dem Revisionsrekurs Ausführungen über die Relevanz dieser Mangelhaftigkeit fehlen.
3.2 Zutreffend haben die Vorinstanzen der von der Antragstellerin erkennbar begehrten Feststellung, welcher zulässige Hauptmietzins für die Wohnung Top Nr 15 zum Anmietungszeitpunkt vereinbart werden durfte (zur Zulässigkeit eines solchen Antrags: Würth/Zingher/Kovanyi Miet und Wohnrecht 22 § 37 MRG Rz 20), die Ausstattungskategorie C samt den dargestellten Zu und Abschlägen auf die der Antragsgegner gar nicht eingeht zugrundegelegt.
4. Dem unberechtigten Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG.
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