15Os24/12m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. März 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Krasa als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes G***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 21. November 2011, GZ 9 Hv 8/11z 21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johannes G***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er am 26. März 2009 in Z***** außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen, „indem er den am 6. April 2002 geborenen Bernd B***** durch die Hose nicht ganz unerheblich im Genitalbereich betastete, während der Knabe auf seinem Schoß saß“.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.

Zutreffend zeigt der Beschwerdeführer im Rahmen der Mängelrüge (Z 5 erster Fall) eine Undeutlichkeit im Sinn mangelnder Eindeutigkeit (vgl Hager/Meller/Hetlinger, Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung³ S 51) der Feststellungen zur Intensität des oberhalb der Kleidung erfolgten Betastens der Genitalien des Opfers auf.

Der Begriff der geschlechtlichen Handlung iSd § 207 Abs 1 StGB umfasst jede nach ihrem äußeren Erscheinungsbild sexualbezogene Handlung, die sowohl nach ihrer Bedeutung als auch nach ihrer Intensität und Dauer von einiger Erheblichkeit ist und damit eine unzumutbare sozialstörende Rechtsgutbeeinträchtigung im Intimbereich darstellt. Dieser Begriff schließt jedenfalls jene Handlungen ein, bei denen zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige Körperpartien des Opfers oder Täters mit dem Körper des anderen in einen nicht bloß flüchtigen sexualbezogenen Kontakt gebracht werden (14 Os 142/06y). Nicht tatbestandsmäßig sind demnach flüchtige Berührungen von so geringer Intensität und Dauer, dass darin eine Beziehung zum Geschlechtsleben oder doch eine einem geschlechtlichen Missbrauch entsprechende Betätigung zum Nachteil der geschützten Sexualsphäre eines Unmündigen nicht zum Ausdruck kommt (vgl RIS Justiz RS0102141).

Neben der Dauer ist daher die Intensität der Berührung der der Geschlechtssphäre zuzuordnenden Körperpartien für die Subsumtion unter den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs nach § 207 Abs 1 StGB von entscheidender Bedeutung.

Die vom Erstgericht dazu getroffenen Konstatierungen sind nicht eindeutig, weil in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zunächst ausdrücklich festgehalten wird, dass Intensität und Dauer der Berührung der Genitalien des Opfers nicht festgestellt werden können, dann jedoch „jedenfalls“ eine „gewisse“ Intensität „durch ein Hin und Herreiben“ angenommen und ein bloß flüchtiges oberflächliches Betasten ausgeschlossen wird (US 4).

Aus dem zur Verdeutlichung der Entscheidungsgründe heranziehbaren Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) ist fallbezogen nichts zu gewinnen, weil dieses seinerseits undeutlich nur darauf abstellt, dass der Angeklagte das Opfer „nicht ganz unerheblich“ im Genitalbereich betastete.

Es war daher das angefochtene Urteil schon bei der nichtöffentlichen Beratung zur Gänze aufzuheben und dem Erstgericht die neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen (§ 285e StPO).

Ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen erübrigt sich demnach.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.