4Ob216/11k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Martin Leitner und Dr. Ralph Trischler, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei O***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. November 2011, GZ 15 R 213/11w 19, womit der Beschluss des Landes als Handelsgericht Wiener Neustadt vom 30. September 2011, GZ 26 Cg 131/11m 11, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens einstweilen, die beklagte Partei hat sie endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Klägerin und Beklagte stehen im Wettbewerb; beide nahmen an einer Ausschreibung des Wiener Krankenanstaltenverbundes (KAV) über die Lieferung von Papierservietten teil.

Die Ausschreibungsbestimmungen im Vergabeverfahren sahen unter anderem vor, dass auf der Unterverpackung der zu liefernden Servietten deutlich in deutscher Sprache Lieferant, Artikelnummer, Produktbezeichnung, Größe und Stückzahl anzugeben sind. Von jeder angegebenen Grundtype war ein Originalkarton mit unbedruckten Mustern zu übermitteln. Die Bemusterung war Bestandteil des Angebots, diente zur Prüfung der vorgegebenen Produktspezifikationen und musste zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung dem KAV vorliegen. Das Fehlen der Bemusterung sollte zum Ausscheiden des Angebots führen. Mit Einreichung des Angebots erklärte der Bieter, dass er die Angaben in den Angebotsunterlagen nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgetreu vorgenommen habe. Die besonderen Vertragsbestimmungen enthielten die Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 10 % des Auftragswerts bei Überschreitung der Leistungsfrist sowie den Vorbehalt des KAV, in Fällen von Qualitätsmängeln (zB offensichtlichen Abweichungen von den vorgegebenen Produktspezifikationen laut Leistungsbeschreibung), Deckungskäufe zu tätigen, wobei allfällige Mehrkosten zu Lasten des Auftragsnehmers gehen und zusätzlich die bereits genannte Vertragsstrafe fällig würde. Schließlich war festgelegt, dass die Papierfasern der Servietten zu 100 % aus Altpapier bestehen müssten.

Zur Vorbereitung ihrer Angebotslegung fragte die Beklagte bei ihrer langjährigen Lieferantin von Servietten an, ob und zu welchem Preis Servietten mit den Spezifikationen der Ausschreibung geliefert werden können. Die Beklagte erwähnte gegenüber der Lieferantin nicht, dass es sich um Servietten aus 100 % Altpapier handeln müsse. Die angesprochene Lieferantin stellt keine Servietten aus 100 % Altpapier her. Die Beklagte führte gegenüber der Lieferantin auch nicht als erforderliche Spezifikation an, dass die Unterverpackungen mit dem Namen der Beklagten bedruckt sein müssten. Das Anbringen dieser Bezeichnung wäre grundsätzlich bei entsprechend höherem Preis möglich gewesen, jedoch nur bei einer Abnahmemenge, die bei einer voraussichtlich an den KAV zu liefernden Menge bei weitem nicht erreicht worden wäre.

Am 28. Dezember 2010 teilte die Klägerin dem KAV mit, dass die von ihr angebotenen Produkte nicht den Vorgaben hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis geforderten Faserstoffe entsprechen. Ihr Angebot wurde daraufhin vom KAV ausgeschieden.

Nachdem die Beklagte ein Anbot ihrer Lieferantin erhalten hatte, legte sie dieses ohne eigene Überprüfung, ob es sich bei den von der Lieferantin angebotenen Servietten um solche aus 100 % Altpapier handelte, und ohne Beachtung, dass die Unterverpackungen nicht die in der Ausschreibung geforderte Bezeichnung des Lieferanten aufweisen, ihrem eigenen Angebot im Ausschreibungsverfahren zugrunde. Dem Angebot waren keine Muster beigelegt. Dennoch erhielt die Beklagte im Vergabeverfahren den Zuschlag.

Es kann nicht festgestellt werden, dass es der Beklagten nicht möglich gewesen wäre, den Ausschreibungskriterien entsprechende Servietten aus 100 % Altpapier im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens anzubieten, und dass die Beklagte wissentlich Servietten anbot, die nicht den Ausschreibungskriterien entsprachen.

In der Folge bestellte der KAV bei der Beklagten die bei der Ausschreibung angebotenen Servietten; die Beklagte lieferte bis zumindest Ende August 2011 ausschließlich die von ihrer Lieferantin bezogenen und im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens dem KAV angebotenen Servietten. Sie entsprachen in Bezug auf die Beschriftung der Unterverpackung und dem Umstand, dass sie nicht zu 100 % aus Altpapier bestehen, nicht den Ausschreibungskriterien.

Am 17. Mai 2011 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die von ihr gelieferten Servietten nicht den Ausschreibungskriterien entsprächen. Anfang Juni 2011 nahm die Beklagte mit dem KAV Kontakt auf und teilte ihm diesen Umstand mit. Der KAV bezog weiterhin Servietten von der Beklagten, hob die Vertragsstrafe von 10 % des Auftragswerts ein und behielt sich eine Entscheidung vor, ob der Liefervertrag gekündigt und die Ausschreibung neu durchgeführt werden soll.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die Klägerin , der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Papierservietten an den KAV zu liefern, welche nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprächen, insbesondere nicht zu 100 % aus Altpapier hergestellt seien und auf deren Unterverpackung nicht deutlich in deutscher Sprache der Lieferant, Artikelnummer, Produktbezeichnung, Größe und Stückzahl angegeben seien. Die Beklagte habe zumindest bedingt vorsätzlich den Vertrag mit dem KAV nicht eingehalten und diesen Umstand dem KAV verschwiegen. Sie habe damit einen Vertragsbruch und eine Irreführung iSd § 1 Abs 1 Z 1 und 2 und § 2 UWG begangen. Die Verletzung der genannten Verpflichtungen wirke unmittelbar auf die Wettbewerbslage ein und verändere diese in rechtswidriger Weise, sie sei per se rechtswidrig nach § 1 UWG. Die Beklagte liefere auch weiterhin nicht vertragskonforme Servietten; die im Verfahren vorgelegten Servietten würden ebenfalls nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen. Besondere Umstände der Sittenwidrigkeit lägen darin, dass die Beklagte bereits bei der Bemusterung im Rahmen der Ausschreibung falsche Angaben zu den Produkten gemacht und sich damit das Vertragsverhältnis erschlichen habe. Die Beklagte habe den KAV bereits im Vergabeverfahren durch Bemusterung mit nicht entsprechenden Servietten wissentlich getäuscht. Durch diese Täuschung schädige die Beklagte auch die Klägerin, indem die Möglichkeit einer Absatzchance durch Deckungskäufe durch die Auftraggeberin sowie eine außerordentliche Vertragskündigung oder eine Neuausschreibung verhindert würden. Die beanstandeten Handlungen verstießen nicht gegen das Bundesvergabegesetz, worauf sich die Klägerin auch nicht berufe, sie mache keinen Rechtsbruch in Bezug auf eine vergaberechtliche Norm geltend.

Die Beklagte wendete ein, es sei unrichtig, dass Servietten aus 100 % Altpapier überhaupt nicht produziert würden. Die Lieferung von nicht zu 100 % aus Altpapier bestehenden Servietten beruhe auf einem Versehen, weil die Beklagte irrtümlich die falschen Servietten bei ihrem Lieferanten angefordert habe. Sie habe bei der Ausschreibung nicht wissentlich getäuscht. Nachdem sie Ende Mai 2011 auf die nicht gehörige Lieferung aufmerksam geworden sei, habe sie innerhalb weniger Tage den KAV informiert, für ihre nicht gehörige Lieferung die Verantwortung übernommen und eine Vertragsstrafe zu tragen. Eine irrtümliche Vertragsverletzung sei keine sittenwidrige Handlung, die zunächst irrtümlich nicht gehörige Erfüllung des Vertrags begründe Ansprüche nach (allgemeinem) Zivilrecht, nicht aber nach § 1 UWG. Sie liege auch unter der wettbewerblich relevanten Spürbarkeitsgrenze. Eine Irreführung nach § 2 UWG liege nicht vor, weil die Beklagte den KAV sogleich über die nicht gehörige Lieferung informiert und zu keinem Zeitpunkt diesem oder der Klägerin gegenüber Täuschungshandlungen gesetzt habe. Als Übergangslösung habe der KAV die Beklagte aufgefordert, die bisher gelieferten Servietten unter Abzug der Vertragsstrafe weiter zu liefern, bis er über das weitere Vorgehen entscheide.

Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren ab. Die Beklagte habe zwar vertragswidrig gehandelt, es sei aber nicht ersichtlich, inwiefern in der Vertragsverletzung ein sittenwidriges Element liege, das eine Wettbewerbswidrigkeit in Bezug auf Mitbewerber bilde. Die Beklagte habe ab Beginn jene Servietten geliefert, die sie zuvor angeboten habe. Dafür, dass diese nicht den Ausschreibungskriterien entsprechen, habe sie die vereinbarten Konsequenzen zu tragen, ohne dass dies noch in einem wettbewerbsrechtlich relevanten Zusammenhang mit den Mitbewerbern stünde. Die Verpflichtung zur Lieferung von Servietten, die dem Leistungsverzeichnis entsprechen, sei keine Vertragsverpflichtung, die sich unmittelbar auf eine Regelung des Wettbewerbs beziehe, sodass sich auch daraus keine Sittenwidrigkeit ableiten lasse. Dass dem Angebot der Beklagten der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, könne der Beklagten nicht vorgeworfen werden. Von einer Täuschung im Rahmen des Vergabeverfahrens könne keine Rede sein, weil die Beklagte genau jene Servietten angeboten habe, die sie in der Folge auch lieferte.

Das Rekursgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Die Beklagte habe bei ihrer Anfrage an ihre Lieferantin nicht angegeben, dass sie Servietten aus 100 % Altpapier benötige und dass die Unterverpackungen auch mit dem Namen der Beklagten bedruckt sein müssten. Ohne Überprüfung der Erfüllung des ersten und ohne Beachtung des zweiten Kriteriums habe die Beklagte ein Angebot erstattet, und weder ein Muster beigelegt noch den KAV darüber aufgeklärt, dass ihr Angebot keines der beiden genannten Kriterien erfüllt. Vielmehr habe die Beklagte bei Angebotseinreichung erklärt, dass sie die Angaben in den Angebotsunterlagen nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgetreu vorgenommen habe. Sie habe die Ausführung der beschriebenen Leistung unter Berücksichtigung der Angebotsbestimmungen angeboten. Der KAV habe daher den Eindruck gewinnen müssen, dass die Beklagte mit ihrem Angebot ein Produkt zu liefern verspreche, das sämtliche Kriterien der Ausschreibung erfülle. Die Beklagte hätte gegenüber dem KAV die Pflicht zur Aufklärung getroffen, dass ihr Angebot den beiden Kriterien nicht entspreche. Im Zusammenhang mit § 2 UWG werde ein Verschweigen von Tatsachen unter anderem dann als sittenwidrig und irreführend erachtet, wenn eine Aufklärungspflicht bestehe, die sich etwa aus einem vorangegangenen Tun ergebe, und wenn die Nichterwähnung der verschwiegenen Tatsache geeignet sei, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, sodass ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen werde. Das Verhalten der Beklagten sei irreführend iSd § 2 Abs 1 UWG gewesen, weil der potenzielle Vertragspartner dadurch über wesentliche Merkmale des von der Beklagten angebotenen Produkts derart getäuscht worden sei, dass er mit der Zuschlagserteilung an die Beklagte eine geschäftliche Entscheidung getroffen habe, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dass das Handeln der Beklagten geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zum Nachteil ihrer Mitbewerber, darunter die Klägerin, nicht nur unerheblich zu beeinflussen, könne nicht zweifelhaft sein, habe es doch zur Zuschlagserteilung an die Beklagte geführt, während ihr Angebot bei Offenlegung der beiden nicht erfüllten Kriterien ebenso hätte ausgeschieden werden müssen, wie jenes der Klägerin. Ob die Unterlassung der gebotenen Aufklärung den für die Beklagte handelnden Personen subjektiv vorwerfbar gewesen sei, sei unerheblich. Ob eine wettbewerbswidrige Handlung auch in der Lieferung der nicht den Ausschreibungskriterien entsprechenden Produkte gelegen sei, könne dahingestellt bleiben. Bereits die Ausnützung des im aufgezeigten Sinn unlauteren Verhaltens der Beklagten im Vergabeverfahren sei sittenwidrig und verstoße gegen § 1 UWG, sodass die allenfalls mangelhafte Erfüllung des Vertrags mit dem KAV verboten werden könne.

Der Revisionsrekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Antragsabweisung anstrebt, ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Die Beklagte macht zunächst geltend, für den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch sei der Rechtsweg unzulässig, weil die Beschränkung der Zulässigkeit des Rechtswegs in § 341 Abs 2 BVergG 2006 unabhängig von der rechtlichen Begründung des Anspruchs alle auf das UWG gestützten Klagen erfasse, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Auftraggebers oder eines Mitbewerbers sei.

Der erkennende Senat hielt zu 4 Ob 100/11a Westbahn fest, dass sich die Unzulässigkeit der Unterlassungsklage (Unzulässigkeit des Rechtswegs im Hinblick auf § 341 Abs 2 BVergG 2006) über die Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ hinaus auf alle Klagen erstreckt, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Auftraggebers oder eines Mitbewerbers ist, dies unabhängig von der rechtlichen Begründung des konkret geltend gemachten Anspruchs. Dazu gehören insbesondere die Wahl des Vergabeverfahrens, die Auswahl der einbezogenen Unternehmen und die Erteilung des Zuschlags. Anders zu beurteilen wäre nur ein anlässlich eines Vergabeverfahrens gesetztes Verhalten, das aus ganz anderen Gründen etwa wegen einer unzulässigen Übernahme fremder Leistungen gegen das Lauterkeitsrecht verstößt. Gerade einen solchen anderen Lauterkeitsverstoß legte das Rekursgericht seiner Entscheidung zugrunde, nämlich eine irreführende Geschäftspraktik des beklagten Mitbewerbers durch Legung eines Anbots, das dem ausschreibenden Krankenanstaltenverbund als ausschreibungskonform erscheinen musste, tatsächlich jedoch nicht der Ausschreibung entsprechende Leistungen zum Gegenstand hatte (nicht zur Gänze Recyclingmaterial, nicht der Anforderung entsprechende Unterverpackung). Einen Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts macht die Klägerin ausdrücklich nicht geltend.

Überdies war das Angebot der Klägerin nach Aufklärung darüber, dass sie ausschreibungskonforme Servietten nicht liefern könnte, rechtskräftig ausgeschieden worden. Sie war danach nicht mehr Beteiligte des Vergabeverfahrens und daher gemäß § 131 BVergG weder von der Zuschlagserteilung zu verständigen noch legitimiert, gegen den Zuschlag Rechtsmittel zu ergreifen oder sonst Rechtsbehelfe des Vergaberechts zu nutzen (Feststellungsverfahren; J. Aicher in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel BVergG 2006 § 131 Rz 15 f; M. Möslinger-Gehmayr aaO § 333 Rz 6 f). Da das Vergaberecht für die Klägerin somit keinen geeigneten Rechtsschutz bereitstellt, ist § 341 Abs 2 BVergG 2006 teleologisch zu reduzieren, das heißt das Erfordernis eines Feststellungsbescheids für die Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung von Lauterkeitsverstößen auf jene zu beschränken, die zur Einleitung vergaberechtlicher Feststellungs oder Nachprüfungsverfahren legitimiert sind ( W. Schuhmacher/J.Glanzer , Beschränkungen des Rechtsschutzes nach UWG im Fall von Vergabeverstößen? ZVB 2011, 401 ff).