Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Gheneff-Rami-Sommer Rechtsanwälte KG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 33.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 17. November 2011, GZ 30 R 37/11v-8, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 28. Juli 2011, GZ 19 Cg 84/11s 3, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen. Die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Der klagende Verein ist der Dachverband der neun Landesfußballverbände Österreichs und der österreichischen Fußball-Bundesliga. Er betreut die österreichische Fußball-Nationalmannschaft und gestaltet deren Trikot.
Die Beklagte gibt eine Gratiszeitung heraus. Am 31. Mai 2011 kündigte sie auf dem Titelblatt die Verlosung von Eintrittskarten für ein Länderspiel an. Die dort abgebildete Frau trug das Trikot der Nationalmannschaft.
Im Blattinneren nahm die Beklagte auf das Gewinnspiel Bezug und bildete dabei neuerlich die Frau im Trikot der Nationalmannschaft ab.
Soweit im Revisionsrekursverfahren noch relevant, beantragt der Kläger , der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,
„das Trikot der österreichischen Fußball Nationalmannschaft und/oder diesem verwechselbar ähnliche Trikots bzw. Bekleidungsstücke zu Zwecken der Werbung für das Unternehmen der [Beklagten], insbesondere die Tageszeitung 'H*****', zu verwenden, insbesondere Lichtbilder von Personen, die das Trikot der österreichischen Fußball-Nationalmannschaft oder ein diesem verwechselbar ähnliches Trikot tragen, im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel, bei welchem Eintrittskarten für ein Spiel der österreichischen Fußball-Nationalmannschaft gewonnen werden können, zu verwenden.“
Der Kläger bringt vor, er habe rund um die Nationalmannschaft ein umfangreiches Merchandising- und Sponsorsystem entwickelt und dadurch deren wirtschaftlichen Wert erhöht. Das von der Beklagten in der Werbung abgebildete Trikot sei in Österreich allgemein bekannt. Die Beklagte habe in unlauterer Weise den guten Ruf der Nationalmannschaft ausgebeutet und sich den Aufmerksamkeitswert der Trikots zunutze gemacht.
Die Beklagte wendet ein, dass eine Rufübertragung wegen der völligen Verschiedenheit der von den Parteien angebotenen Leistungen nicht möglich sei. Die Beklagte habe nicht am guten Ruf der Nationalmannschaft angeknüpft, sondern allgemein Assoziationen zu Fußball und Österreich erweckt. Das Verbot verstoße gegen Art 10 EMRK, weil dieses auch die Bildberichterstattung über Spiele der Nationalmannschaft unmöglich mache.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Rufausbeutung sei wettbewerbswidrig, wenn sich der Verletzer an den guten Ruf einer fremden Ware oder Leistung anhänge, um ihn für den Absatz seiner eigenen Ware oder Leistung die auch ungleichartig sein könnten auszunutzen. Auch Emblemen von Fußballmannschaften komme wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen die Ausbeutung ihrer Attraktivität zu. Die österreichische Nationalmannschaft genieße bei ihren Anhängern einen guten Ruf. Ihr seit fast zehn Jahren getragenes Heimtrikot habe einen hohen Bekanntheitsgrad. Durch dessen Verwendung in der Werbung werde der gute Ruf der Nationalmannschaft auf die Zeitung der Beklagten übertragen.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.
Es sei gerichtsbekannt, dass weite Teile der österreichischen Bevölkerung der Nationalmannschaft trotz gelegentlicher Kritik an ihren Leistungen grundsätzlich Sympathie entgegen brächten. Die Hoffnung, das jeweils bevorstehende Spiel werde gewonnen, erwecke positive Assoziationen. Dass die Werbung der Beklagten insgesamt den Zweck gehabt habe, die Verbreitung ihrer Zeitung zu fördern und deren Popularität zu erhöhen, bedürfe keiner weiteren Argumentation. Ebenso sei gerichtsbekannt, dass das Trikot der Nationalmannschaft seit Jahren die Farben der Bundesflagge wiedergebe. Rufausbeutung sei auch dann sittenwidrig, wenn die beteiligten Parteien voneinander verschiedene Produkte vertrieben. Der Umstand, dass die Beklagte das Trikot sowohl am Titelblatt als auch im Blattinneren als Blickfang verwendet habe, lasse keinen Zweifel am Versuch, die Aufmerksamkeit des Publikums durch die Bekanntheit des Leibchens zu erhöhen und sich dadurch zunutze zu machen.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig , weil die Rechtslage zur Ruf- und Aufmerksamkeitsausbeutung einer Klarstellung bedarf. Er ist aber nicht berechtigt .
Rechtliche Beurteilung
1. Ob Rufausnutzung ieS vorliegt, kann offen bleiben.
1.1. Unlautere Rufausbeutung setzt nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats die Gefahr einer Rufübertragung voraus (4 Ob 105/97p = ÖBl 1997, 225 Boss-Energydrink; Wiebe in Wiebe / G. Kodek , UWG [2009] § 1 Rz 610). Die angesprochenen Kreise müssen daher die Qualitätsvorstellungen, die sie mit einem bestimmten Unternehmen oder einer bestimmten Ware oder Dienstleistung verbinden, auf ein anderes Unternehmen oder eine andere Ware oder Dienstleistung übertragen („Imagetransfer“, vgl BGH I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Beta Layout mwN).
1.2. Für eine solche Rufübertragung ist zwar die Gleichartigkeit des Unternehmensgegenstands oder der Waren und Dienstleistungen nicht erforderlich (4 Ob 105/97p Boss-Energydrink; 4 Ob 166/01t = ÖBl 2003, 28 VOGUE; RIS Justiz
RS0108025); die übernommenen Zeichen müssen auch nicht Sonderrechtsschutz genießen (4 Ob 167/97f = ÖBl 1998, 182 Fußballverein-Logos). Wohl aber muss es objektiv möglich sein, dass das Publikum die für das Ausgangsunternehmen oder -produkt typischen Qualitätsvorstellungen auf das Zielunternehmen oder -produkt überträgt. Für die Beurteilung dieser Frage kommen mehrere Kriterien in Betracht. Eine Rufübertragung wird umso weniger stattfinden, je weiter die Unternehmensgegenstände oder Produkte von einander entfernt sind. Weiters werden auch die Überschneidung der Abnehmerkreise und die Art des Rufinhalts von Bedeutung sein (vgl zum entsprechenden Problem der Ausnutzung des guten Rufs einer bekannten Marke Ingerl / Rohnke , Markengesetz 3 [2010] Rz 1385 mwN).
1.3. Im vorliegenden Fall trifft zwar zu, dass das Trikot der österreichischen Nationalmannschaft in den von der Werbung angesprochenen Kreisen in hohem Maße bekannt ist. Auch verbinden diese Kreise damit positive Assoziationen. Denn es ist gerichtsbekannt, dass die durchaus emotionale Beziehung vieler Fußballanhänger zu „ihrer“ Nationalmannschaft nicht bloß auf deren aktuellen Leistungen beruht, sondern auch auf irrationalen Erwägungen wie etwa einem Ansatz von Nationalstolz, der Erinnerung an vermeintlich bessere Zeiten und der Hoffnung auf zukünftige Erfolge. Diese Assoziationen werden bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Kreise auch durch das weithin bekannte Trikot der Nationalmannschaft hervorgerufen.
1.4. Dennoch ist zweifelhaft, ob eine Rufübertragung im engeren Sinn stattfindet. Denn die Wertschätzung, die Fußballanhänger der Nationalmannschaft entgegenbringen, bezieht sich ausschließlich auf sportliche Leistungen. Die damit verbundenen Qualitätsvorstellungen haben daher einen konkreten Bezugspunkt, der sich vom Unternehmensgegenstand der Beklagten deutlich unterscheidet. Damit ist aber auch eine Übertragung dieser Qualitätsvorstellungen nur schwer vorstellbar. Anders als die Nationalmannschaft und ihr Trikot ist die Zeitung der Beklagten nicht als Auslöser und Anknüpfungspunkt für sportlich-patriotische Gefühle geeignet.