1Ob262/11b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Kornek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 53.276,92 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. Oktober 2011, GZ 4 R 168/11w 13, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 3. August 2011, GZ 31 Cg 91/10h 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.007,72 EUR (darin 334,62 EUR an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im Anlassverfahren begehrte die Klägerin von einer GmbH Vermittlungsprovision und berief sich im Wesentlichen darauf, dass sie dieser eine Liegenschaft durch einen „Submakler“ angeboten und letztlich eine Vermittlungsprovision von 2 % vereinbart habe. Die GmbH habe daraufhin Kontakt mit den einzelnen Miteigentümern aufgenommen und die Miteigentumsanteile erworben. Die dortige Beklagte wandte im Wesentlichen ein, die gesamte Liegenschaft sei von Roman S***** zum Kauf angeboten worden, wobei allerdings eine Vermittlungsprovision nicht vereinbart worden sei. Bei einer anschließenden Besprechung, an der auch der Geschäftsführer der Klägerin teilgenommen habe, sei klar geworden, dass die Miteigentümer der Liegenschaft die Klägerin nicht mit der Vermittlung des Verkaufs beauftragt hätten; sie habe mit der Klägerin daher auch keinen Vermittlungsvertrag abgeschlossen. Der Abschluss der einzelnen Kaufverträge sei keiner Tätigkeit der Klägerin zuzurechnen.

Das Erstgericht im Anlassverfahren gab dem Klagebegehren statt und stellte unter anderem fest, dass der mit beiden Streitteilen in geschäftlichem Kontakt stehende Roman S***** vom Geschäftsführer der Klägerin darüber informiert wurde, dass die Möglichkeit bestehe, die Liegenschaft zur Gänze zu verkaufen, und ersucht wurde, nach Interessenten Ausschau zu halten. Roman S***** erzählte daraufhin einem Mitarbeiter der GmbH (dessen Vertretungsbefugnis nicht in Frage gestellt wurde) von der Erwerbsmöglichkeit. Am 12. 1. 2005 kam es zu einer Besprechung in der Kanzlei des als „Abwickler“ genannten Rechtsanwalts, bei der der Geschäftsführer der Klägerin und der Mitarbeiter der Beklagten nicht aber Roman S***** anwesend waren. Bei diesem Gespräch wurde über allfällige Provisionen nicht gesprochen. Am nächsten Tag bot die Klägerin der GmbH die Liegenschaft allerdings schriftlich um einen bestimmten Kaufpreis an und hielt fest, dass sie bei erfolgreicher Vermittlung 3 % des Kaufpreises in Rechnung stellen werde; in diesem Schreiben wurde auf die mit Roman S***** bereits geführten Gespräche verwiesen. Etwa eine Woche später wünschte die Beklagte eine Reduktion der Vermittlungsprovision auf 2 %, was Roman S***** dem Geschäftsführer der Klägerin mitteilte, welcher damit einverstanden war. Daraufhin vereinbarte Roman S***** mit dem Mitarbeiter der GmbH, dass eine Vermittlungsprovision von (nur) 2 % zu bezahlen sei. Im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung führte das Erstgericht unter anderem aus, die Angaben des Mitarbeiters der GmbH, insbesondere der Versuch den Eindruck zu vermitteln, dass er von der Beschäftigung des Roman S***** bei der Klägerin nichts gewusst habe, seien nicht überzeugend gewesen. Schon alleine aus dem Schreiben der Klägerin, in welchem Roman S***** erwähnt worden war, habe der Mitarbeiter erkennen müssen, dass dieser für die Klägerin tätig geworden sei. Roman S***** habe auch glaubwürdig und überzeugend angegeben, es sei dem Mitarbeiter von der GmbH Anbeginn an bekannt gewesen, dass „es letztlich immer Sache der Klägerin gewesen sei“ und über den genannten Rechtsanwalt abgewickelt werden müsse. Der Mitarbeiter habe als Zeuge auch nicht bestritten, das Schreiben der Klägerin erhalten zu haben. Es widerspreche auch jeglicher Lebenserfahrung, dass er bei der Besprechung am 12. 1. 2005 nicht gewusst habe, dass der Geschäftsführer der Klägerin auch anwesend war. Rechtlich beurteilte das Erstgericht im Anlassverfahren den festgestellten Sachverhalt dahin, dass zumindest ein schlüssiger Vermittlungsauftrag zwischen den dortigen Streitteilen zustande gekommen sei. Die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 13. 1. 2005 klargestellt, dass die Beklagte für den Fall des Kaufs der Liegenschaft provisionspflichtig werde. Dass die Beklagte selbst von einem schlüssigen Vermittlungsauftrag ausgegangen sei, ergebe sich schon daraus, dass ihr Mitarbeiter auch noch die Höhe der Vermittlungsprovision verhandelt habe.

Das Berufungsgericht im Anlassverfahren änderte diese Entscheidung im Sinne einer vollständigen Klageabweisung ab und ließ die Revision auch nach einem von der Klägerin gestellten Antrag nach § 508 ZPO nicht zu. Nachdem es den Einwand der dortigen Beklagten verworfen hatte, ein Provisionsanspruch der Klägerin scheitere schon daran, dass sie über keinen Vermittlungsauftrag der Miteigentümer verfügt habe, vertrat es die Rechtsauffassung, dass die Klägerin nicht Partei eines allenfalls zustande gekommenen Vermittlungsvertrags sei. Aus den Feststellungen könne nicht entnommen werden, dass Roman S***** dem Mitarbeiter der GmbH klargemacht hätte, dass er für die Klägerin auftrete; der Mitarbeiter habe in seiner Zeugenaussage auch erklärt, er habe gar nicht gewusst, dass Roman S***** für die Klägerin tätig gewesen sei. Mit deren Geschäftsführer habe der Mitarbeiter erst anlässlich der Besprechung am 12. 1. 2005 Kontakt gehabt, wobei aber über allfällige Provisionszahlungen nicht gesprochen worden sei. Die Vermittlungstätigkeit könne hier nur darin bestehen, dass der GmbH die Kaufgelegenheit namhaft gemacht wurde. Dies wäre hier durch die Informationen, die Roman S***** dem Mitarbeiter der GmbH gegeben habe, erfolgt. Nach den Feststellungen habe Roman S***** dabei aber nicht offengelegt, für die Klägerin aufzutreten. Damit sei aus der Sicht der Beklagten ein Eigengeschäft von Roman S***** vorgelegen. Nach den Feststellungen habe die Klägerin der Beklagten zwar mit Schreiben vom 13. 1. 2005 den Kauf der Liegenschaft angeboten, doch wiederhole dieses Schreiben nur die Informationen, welche die Beklagte ohnehin schon von Roman S***** erhalten habe. In diesem Schreiben werde zwar „undeutlich“ auf die Besprechung der Beklagten mit Roman S***** Bezug genommen, doch habe es in weiterer Folge keinen Kontakt zwischen den Streitteilen gegeben, sondern sei die Provisionsvereinbarung mit Roman S***** getroffen worden. Die Beklagte habe kein Verhalten gesetzt, aus dem sich ableiten ließe, dass sie nachträglich ein Auftreten von Roman S***** als Vertreter der Klägerin akzeptiert hätte.

Mit der vorliegenden Amtshaftungsklage begehrt die Klägerin nun den (der Höhe nach nicht strittigen) Betrag von 52.386,37 EUR samt Zinsen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts im Anlassverfahren sei in unvertretbarer Weise unrichtig gewesen. Das Berufungsgericht habe sich von den erstgerichtlichen Feststellungen ohne Beweiswiederholung oder Beweisergänzung entfernt. Aus der gesamten Entscheidung des Erstgerichts sei erkennbar, dass dieses davon ausgegangen sei, zwischen den seinerzeitigen Streitteilen sei ein Maklervertrag zustandegekommen. Dabei schade es nicht, dass sich Feststellungselemente im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung bzw der Rechtsfrage fänden. Dadurch, dass das Berufungsgericht von diesen Feststellungen abgegangen sei, habe es den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt.

Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, das Berufungsgericht habe nicht unrichtig und schon gar nicht unvertretbar falsch entschieden. Insbesondere habe das Erstgericht im Anlassverfahren keine Feststellung dazu getroffen, ob der Mitarbeiter der beklagten GmbH überhaupt vom Vertragsverhältnis zwischen Roman S***** und der Klägerin gewusst habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre damit noch keineswegs klargestellt gewesen, dass Roman S***** im konkreten Fall nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter der Klägerin auftreten habe wollen. Auch die Gespräche über die vereinbarte Reduktion der Vermittlungsprovision seien vom Mitarbeiter der GmbH mit Roman S***** geführt worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Eine Feststellung, dass Roman S***** gegenüber der GmbH offengelegt hätte, für die Klägerin aufzutreten, finde sich im Ersturteil des Anlassverfahrens tatsächlich nicht. Es gäbe aber eine ausführliche Beweiswürdigung, die eine derartige Feststellung begründen würde, sowie eine rechtliche Beurteilung, die sich auf eine solche Feststellung stütze, weshalb überhaupt kein Zweifel daran bestehen könne, dass der Erstrichter in seinem Urteil von einer solchen Feststellung ausgegangen sei. Wollte man sich auf den formal sicher richtigen Standpunkt stellen, dass die entsprechende Feststellung nicht getroffen worden sei, so sei das Urteil jedenfalls so mangelhaft begründet, dass eine Aufhebung iSd § 496 Abs 1 ZPO erforderlich gewesen wäre, wobei kein Zweifel daran bestehen könne, zu welcher (gemeint: ausdrücklichen) Feststellung das Erstgericht im Falle einer Aufhebung gekommen wäre. Das völlige Ignorieren des klar erkennbaren Willens des Erstgerichts und die Abänderung der Entscheidung gegen diese Ansicht ohne Durchführung einer Beweiswiederholung oder ohne Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an die erste Instanz zur Sanierung des Begründungsmangels sei aber unvertretbar.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die Revision für zulässig. Im Anlassverfahren habe das Gericht erster Instanz zwar im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen keine explizite Feststellung darüber getroffen, dass Roman S***** gegenüber den Mitarbeitern der damals geklagten GmbH klargestellt hätte, für die Klägerin aufzutreten, solche Ausführungen fänden sich aber sehr wohl im Rahmen der Beweiswürdigung. Dort sei klar ausgedrückt worden, dass der Mitarbeiter der GmbH entgegen seiner Aussage von der Tätigkeit Roman S*****s für die Klägerin gewusst habe. Auch diese Ausführungen seien dem Tatsachenbereich zuzuordnen und stellten neben den Ausführungen im Rahmen der [eigentlichen] Sachverhaltsfeststellungen jene Sachverhaltsgrundlage dar, von der das Erstgericht ausgegangen sei. Diese Sachverhaltsgrundlage hätte das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrundelegen müssen. Es sei aber von dem das erstgerichtliche Urteil tragenden Sachverhalt abgegangen, indem es vermeint habe, den Feststellungen könne nicht entnommen werden, dass der Mitarbeiter der GmbH überhaupt von der Tätigkeit des Roman S***** für die Klägerin gewusst habe und dieser ihm klargemacht hätte, dass er für die Klägerin auftrete. Dass das Erstgericht nicht wörtlich festgestellt habe, dass Roman S***** beim ersten Gespräch mit dem Mitarbeiter der GmbH sein Handeln für die Klägerin offenlegte, habe das Berufungsgericht nicht berechtigt, ohne Beweiswiederholung von den Ausführungen des Erstrichters über das bestehende Wissen des Mitarbeiters der Beklagten von einer Tätigkeit für die Klägerin abzuweichen. Es sei weiters unvertretbar, dass das Berufungsgericht trotz ausdrücklicher Rüge der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes durch die Klägerin in ihrem Antrag nach § 508 ZPO die ordentliche Revision nicht nachträglich zugelassen hat. Eine Verletzung der Rettungspflicht könne der Klägerin, die in ihrem Antrag ausdrücklich auf diese Verletzung hingewiesen habe, nicht angelastet werden. Die Revision sei zulässig, weil zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage, wie weit der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Berufungsverfahren geht, keine unmittelbar anwendbare Entscheidung des Obersten Gerichtshofs aufgefunden worden sei.

Die Revision der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichts mangels Abhängigkeit der Entscheidung von einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig. Insbesondere stellen sich keine noch nicht ausreichend geklärten Fragen der Reichweite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes im Berufungsverfahren.

Nach den (für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichenden) Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts im Anlassverfahren war Roman S***** von der Klägerin damit beauftragt worden, Interessenten für die Liegenschaft zu suchen und informierte einen Mitarbeiter der schon wiederholt erwähnten GmbH von dieser Erwerbsmöglichkeit, ohne allerdings auf ein Handeln für die Klägerin hinzuweisen oder eine Provisionsvereinbarung abzuschließen. Der Abschluss eines Vermittlungsvertrags mit einer Provisionspflicht in Höhe von 3 % des Kaufpreises wurde der damals Beklagten nach einer Besprechung, an der auch der Geschäftsführer der Klägerin teilnahm erstmals mit Schreiben vom 13. 1. 2005 angeboten, das eindeutig von der Klägerin stammte und in dem auch auf die (vom Mitarbeiter der GmbH) bereits mit Roman S***** geführten Gespräche hingewiesen wurde. Spätestens damit war für den Vertreter der GmbH klar, dass die Klägerin einen Vermittlungsvertrag mit der Beklagten abschließen wolle und Roman S***** (weiterhin) als ihr Verhandlungsgehilfe tätig sein solle. Wenn der Mitarbeiter der beklagten GmbH nun nach Erhalt dieses Schreibens um „Reduktion“ der Provision auf 2 % ersuchte, war dies vernünftigerweise nur so zu verstehen, dass er bereit wäre, im Namen der GmbH einen solchen Vermittlungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen, sofern diese abweichend von ihrem Angebot mit einer Provision von nur 2 % des Kaufpreises einverstanden wäre. Da der Geschäftsführer der Klägerin diesem Ansinnen zustimmte und die Zustimmung dem Mitarbeiter der GmbH von Roman S***** überbracht wurde, ist damit der Vermittlungsvertrag zwischen den Streitteilen des Anlassverfahrens zustande gekommen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts im Anlassverfahren ist daher jedenfalls unrichtig. Darauf, ob der Mitarbeiter der GmbH von Anfang an wusste, dass Roman S***** für sie auftreten wollte, kommt es nicht entscheidend an, auch wenn den Vorinstanzen zweifellos dahin zuzustimmen ist, dass der Erstrichter eine solche Feststellung treffen wollte. Schon auf der Basis der unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen hätte das Berufungsgericht somit die klagestattgebende Entscheidung bestätigen müssen.

Die Vorinstanzen haben die Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Anlassverfahren nicht nur als unrichtig, sondern auch als unvertretbar beurteilt und damit ein Verschulden der Entscheidungsorgane als notwendiges Element für einen Ersatzanspruch nach § 1 AHG bejaht. Die Frage der Vertretbarkeit einer Rechtsansicht ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig, weshalb nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt, wenn die Beurteilung der Vertretbarkeit oder Unvertretbarkeit als gravierender Fehler zu qualifizieren ist (vgl nur RIS Justiz RS0110837). Eine solche Fehlbeurteilung wird von der Revisionswerberin nicht aufgezeigt.

Dem Berufungsgericht im Anlassverfahren ist zweifellos vorzuwerfen, sich rechtlich nicht mit der Frage auseinandergesetzt zu haben, welche Konsequenzen die Reaktion des Mitarbeiters der GmbH, nämlich die Bitte um „Reduktion“ der geforderten Provision, auf das eindeutig von der Klägerin stammende Schreiben hatte, in dem der GmbH erstmalig der Abschluss eines Vermittlungsvertrags angeboten wurde. Dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als wie die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben aus den Ausführungen des Erstrichters im Rahmen der Beweiswürdigung hervorging, dass dieser sogar von einer positiven Kenntnis des Mitarbeiters der GmbH darüber ausging, dass Roman S***** von vorneherein für die Klägerin tätig werden wollte. Wenn die Vorinstanzen nun die Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Anlassverfahren als unvertretbar qualifiziert haben, kann darin eine bedenkliche Fehlbeurteilung, die vom Obersten Gerichtshof zu korrigieren wäre, nicht gesehen werden. Dazu ist schließlich noch anzumerken, dass die GmbH in ihren Einwendungen im Anlassverfahren nicht in Zweifel gezogen hat, dass es die Klägerin war, die mit ihr einen Vermittlungsvertrag abschließen wollte. So brachte sie etwa neben der Bestreitung einer verdienstlichen Tätigkeit vor, sie habe (bei der Besprechung am 12. 1. 2005, an der der Geschäftsführer der Klägerin teilnahm) erfahren, dass „die klagende Partei“ nicht von den Miteigentümern mit der Verkaufsvermittlung beauftragt gewesen sei, und habe daher mit „der klagenden Partei“ keinen Vermittlungsvertrag abgeschlossen.

Abgesehen davon, dass die Ausführungen der Revisionswerberin zur vermeintlichen Verletzung der Rettungspflicht nach § 2 Abs 2 AHG durch die Klägerin, die mangels entsprechender Ausführungen im Verfahren erster Instanz eine unzulässige Neuerung darstellen, kann von einem in erster Instanz erfolgreichen Berufungsgegner keineswegs verlangt werden, sich vorweg zu überlegen, welche unrichtige Rechtsansicht das Berufungsgericht allenfalls vertreten könnte, und gleichsam präventiv alle denkbaren Argumente anzuführen, die geeignet sein könnten, das Berufungsgericht vor einem solchen Fehler zu bewahren.

Die Revision der Beklagten ist daher als unzulässig zurückzuweisen; Fragen der Kausalität oder der Schadensberechnung werden nicht aufgeworfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass sich ihr Schriftsatz als zweckentsprechende Rechtsverfolgungsmaßnahme darstellt.