Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mag. Dr. I***** G*****, vertreten durch Dr. Andrea Wukovits Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Univ. Prof. Dr. H***** G*****, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt (hier wegen einstweiligen Unterhalts), über den Revisionsrekurs des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. September 2011, GZ 43 R 229/11m 19, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 10. Februar 2011, GZ 1 C 13/10w 13, in der Hauptsache bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird im Zuspruch eines monatlichen Unterhalts von 900 EUR ab dem 16. 12. 2010 bestätigt.
Im Übrigen, also im Umfang des Begehrens auf Zahlung monatlichen Unterhalts in der Höhe von weiteren 800 EUR ab dem 16. 12. 2010 sowie im Kostenpunkt werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird insoweit die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Provisorialverfahrens.
Begründung:
Die Parteien sind seit dem 29. 8. 1987 in aufrechter Ehe verheiratet. Die Streitteile haben zwei Töchter (geboren am 25. 12. 1990 und am 6. 2. 1993). Die jüngere Tochter wohnt noch im gemeinsamen Haushalt. Die Ehewohnung ist ein Einfamilienhaus im 13. Wiener Gemeindebezirk, das während aufrechter Ehe im Jahr 2005 gekauft wurde. Im Grundbuch ist der Beklagte als Alleineigentümer einverleibt. Er bezahlte in den Jahren 2007 bis 2009 jeweils die Wasser /Abwasser , Bodenwert , und Grundbesitzabgaben, die Versicherungsprämie und die Rauchfangkehrergebühren sowie die Kosten für Strom und Gas.
Die Klägerin ist Steuerberaterin. Ab der Geburt des ersten Kindes war sie im Haushalt und in der Kindererziehung tätig. Sie half dem Beklagen auch in dessen Ordination. Im Jahr 2001 legte sie die Steuerberatungsprüfung ab und ist seit Ende dieses Jahres mit 30 Wochenstunden unselbständig als Steuerberaterin wieder berufstätig. Sie betreute weiterhin den Haushalt und die Kinder. Sie ist auch selbständig als Steuerberaterin tätig. Im Jahr 2007 erzielte sie insgesamt ein Nettoeinkommen von 25.996,30 EUR, wovon ca 90 EUR auf die selbständige Arbeit entfiel. Im Jahr 2008 hatte sie ein Nettoeinkommen von 29.259,18 EUR, davon ca 900 EUR aus selbständiger Arbeit. Im Jahr 2009 betrug ihr Nettoeinkommen 29.543,52 EUR, das aber durch einen Verlust aus selbständiger Arbeit in der Höhe von 1.828,86 EUR gemindert wurde. Im Jahr 2010 beträgt das monatliche Einkommen der Klägerin netto 2.500 EUR.
Der Beklagte ist Kardiologe und sowohl in einem Spital unselbständig als auch in einer Ordination selbständig tätig. Bei seinen Einkommenssteuerveranlagungen für die Jahre 2007 bis 2009 wurde jeweils ein Freibetrag für investierte Gewinne (Ankauf von Wertpapieren) gewinnmindernd gemäß § 10 EStG berücksichtigt (2007: 9.663,71 EUR; 2008: 12.208,17 EUR; 2009: 16.864,47 EUR). Laut vorläufiger Einnahmen-/Ausgabenrechnung für das Jahr 2010 nimmt der Beklagte einen Freibetrag in der Höhe von 21.598,76 EUR in Anspruch.
Unter Berücksichtigung der nicht mehr Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildenden weiteren Abzüge, aber unter Hinzurechnung des Absetzbetrags nach § 10 EStG erzielte der Beklagte monatlich aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit netto im Jahr 2007 8.990 EUR, im Jahr 2008 10.160 EUR, im Jahr 2009 9.560 EUR und im Jahr 2010 11.040 EUR.
Die Klägerin begehrt nach Einbringen einer auf Zahlung von laufendem und rückständigem Unterhalt gerichteten Klage den Zuspruch vorläufigen Unterhalts in der Höhe von monatlich 1.700 EUR ab dem 16. 12. 2010. Der Beklagte verweigere der Klägerin die Zahlung von Unterhalt, obwohl sie für den gesamten Haushalt der Familie aufkomme.
Der Beklagte wendet soweit dies für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung ist ein, dass der Klägerin kein vorläufiger Unterhalt zustehe, weil sie sich durch das von ihr erzielte Einkommen selbst versorgen könne. Eine Gefährdung ihres Lebensunterhalts liege nicht vor. Zur Unterhaltsbemessungsgrundlage dürften die Freibeträge für Ankäufe von Wertpapieren gemäß § 10 EStG nicht hinzugezählt werden. Weiters dürften die (geringen) Einkünfte der Klägerin aus selbständiger Tätigkeit bei der Errechnung ihres Einkommens nicht berücksichtigt werden. Die Wohnungskostenersparnis mindere die Höhe des Anspruchs der Klägerin.
Das Erstgericht gab dem Antrag der Klägerin statt. Abzüge vom Gewinn, denen keine tatsächlichen Ausgaben gegenüberstünden, seien Bestandteile der Bemessungsgrundlage. Durch den Investitionsfreibetrag könne nicht die Unterhaltsbemessungsgrundlage gemindert werden. Unter Berücksichtigung der beiden unterhaltsberechtigten Kinder stehe der Klägerin 32 % des gemeinsamen Einkommens unter Abzug ihres eigenen Einkommens aus selbständiger und unselbständiger Arbeit zu. Die so ermittelte Differenz betrage für das Jahr 2007 1.400 EUR, für das Jahr 2008 1.585 EUR, für das Jahr 2009 1.385 EUR und für das Jahr 2010 1.870 EUR. Der begehrte Unterhaltsbetrag stehe ihr daher zu. Die Anrechnung eines fiktiven Mietzinses habe nicht zu erfolgen, weil die Ehewohnung vom Beklagten nicht eingebracht, sondern nach der Eheschließung angeschafft worden sei. Die Klägerin habe sich daher durch ihren Beitrag während der Ehe die Wohnversorgung selbst gesichert. Die natural aufgewendeten Leistungen des Beklagten lägen unter dem Unterhaltsanspruch, sodass eine Unterhaltsverletzung vorliege.
Das Rekursgericht bestätigte den vom Beklagten angefochtenen Beschluss in der Hauptsache. Nach der Rechtsprechung sei auf Verlangen des unterhaltsberechtigten Ehegatten der angemessene Unterhalt zuzusprechen. Zahlungen für die Anschaffung von Wertpapieren dienten der Vermögensbildung des Unterhaltspflichtigen und seien als solche nicht abzugsfähig. Die selbständige Tätigkeit der Antragstellerin könne nicht außer Acht gelassen werden. Es müsse der Durchschnitt der letzten drei Wirtschaftsjahre Berücksichtigung finden, wobei zu bedenken sei, dass diese Tätigkeit der Klägerin erst im Anlaufen sei. Ein Teil der Rechtsprechung lehne die Anrechnung eines fiktiven Mietentgelts ab, wenn die Wohnung „ausbezahlt“ sei. Der Ankauf der Liegenschaft sei ohne Aufnahme eines Hypothekarkredits erfolgt. Damit sei davon auszugehen, dass beide Ehepartner in den Jahren davor im Zweifel gleichteilig zur Erwirtschaftung der für den Ankauf erforderlichen Mittel beigetragen hätten. Unter diesen Umständen könne nicht davon gesprochen werden, dass der Beklagte der Klägerin eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung stelle. Über die Erhaltungskosten hinausgehende Wohnkosten seien nicht zu tragen. Es erscheine unbillig, einseitig zu Lasten der Klägerin fiktive Wohnkosten in Rechnung zu stellen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin einer Doppelbelastung durch Haushalt und Beruf ausgesetzt sei, sei es im Einzelfall sachgerecht, unter Berücksichtigung der beiderseitigen Leistungen der Streitteile für den Haushalt keine weiteren Abzüge von dem der Klägerin aufgrund der Prozentmethode zustehenden Unterhaltsanspruch von 1.700 EUR vorzunehmen. Das Fehlen von Feststellungen zum fiktiven Mietwert schade nicht.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil oberstgerichtliche Judikatur dazu fehle, inwieweit im Verfahren über den Antrag auf Zuerkennung eines einstweiligen Ehegattenunterhalts als Vorfrage zu prüfen sei, welche Auswirkungen die wohnrechtliche Eigenversorgung des Unterhaltsberechtigten auf den zuzuerkennenden Unterhaltsanspruch habe.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch im Sinn des Aufhebungsantrags teilweise berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat sich in der Entscheidung 1 Ob 235/11g mit der an der ständigen Rechtsprechung geäußerten Kritik von König (Einstweilige Verfügung im Zivilverfahren 3 , Rz 4/7, 4/15) und Gitschthaler (Unterhaltsrecht 2 , Rz 825 Anm 4; ders in Gitschthaler/Höllwerth , EuPR § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 15) auseinandergesetzt und an der ständigen Rechtsprechung und herrschenden Lehre festgehalten, dass Gegenstand einer Provisorialmaßnahme nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO der einstweilige angemessene und nicht bloß der notwendige Unterhalt ist. Es handelt sich um eine besondere einstweilige Verfügung, die dem Berechtigten einen in der Regel endgültig zustehenden Unterhalt zuerkennt, wobei die materiell rechtlichen Grundlagen des Unterhaltsanspruchs im Haupt und im Provisorialverfahren gleich sind. Der Revisionsrekurs zeigt keine neuen Argumente gegen die ständige Rechtsprechung auf. An dieser ist festzuhalten. Es steht daher der Klägerin im Gegensatz zur Rechtsmeinung des Beklagten ein einstweiliger Unterhalt auch dann zu, wenn sie ein eigenes, ihren notdürftigen Unterhalt deckendes Einkommen erzielt.
Die Werte, die der Einkommenssteuer zugrundegelegt werden, sind für sich allein für die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht maßgebend (RIS Justiz RS0047423). Die Steuerbemessungsgrundlage ist nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren. Grundsätzlich sind in die Unterhaltsbemessungsgrundlage steuerlich absetzbare Beträge, denen keine Einkommensminderung gegenüberstehen, einzubeziehen (RIS Justiz RS0047423 [T3, T4, T5, T8, T9]; RS0013386 [T5]). Zahlungen zu Zwecken der Vermögensbildung schmälern die Bemessungsgrundlage im Allgemeinen nicht. Eine Abzugspost bilden nur solche tatsächlichen Aufwendungen, die der Sicherung des Einkommens oder der Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltspflichtigen dienen (8 Ob 75/10b mwN).
Nach § 10 EStG kann bei natürlichen Personen bei der Gewinnermittlung eines Betriebs ein Gewinnfreibetrag bis zu 13 % des Gewinns, insgesamt jedoch höchstens 100.000 EUR im Veranlagungsjahr, unter bestimmten Voraussetzungen gewinnmindernd geltend gemacht werden. Der investitionsbedingte Gewinnfreibetrag kann gemäß § 10 Abs 1 Z 3 EStG für das Wirtschaftsjahr der Anschaffung oder Herstellung begünstigter Wirtschaftsgüter im Sinn des Abs 3 geltend gemacht werden. Zu den begünstigten Wirtschaftsgütern zählen nach § 10 Abs 3 Z 2 EStG bestimmte Wertpapiere, die dem Anlagevermögen eines inländischen Betriebs oder einer inländischen Betriebsstätte ab dem Anschaffungszeitpunkt mindestens vier Jahre gewidmet werden. Scheiden diese Wirtschaftsgüter vor Ablauf der Frist von vier Jahren aus dem Betriebsvermögen aus oder werden sie ins Ausland verbracht, gilt, dass der investitionsbedingte Gewinnfreibetrag gewinnerhöhend anzusetzen ist und dieser Ansatz im Jahr des Ausscheidens oder des Verbringens zu erfolgen hat (§ 10 Abs 5 EStG).
Dem Absetzbetrag nach § 10 EStG steht bei Anschaffung von Wertpapieren keine Einkommensminderung gegenüber. Die Anschaffung dient vielmehr der steuerbegünstigten Vermögensbildung. Die angeschafften Wertpapiere bleiben im Vermögen des Steuerpflichtigen. Er verliert nur im Fall einer vorzeitigen Veräußerung (vor Ablauf von 4 Jahren) die Steuerbegünstigung, was im Jahr der Veräußerung berücksichtigt wird. Der Freibetrag wurde von den Vorinstanzen zu Recht der Bemessungsgrundlage zugeschlagen.
Vom gemeinsamen Einkommen der Ehegatten ist der dem Unterhaltspflichtigen zustehende Prozentsatz zu ermitteln und jener Betrag abzuziehen, den der Unterhaltsberechtigte selbst ins Verdienen bringt (vgl RIS Justiz RS0009722). Es ist grundsätzlich vom tatsächlichen Einkommen auszugehen, dazu gehört auch jenes aus einer selbständigen Tätigkeit. Wenn die Klägerin im Zuge des Beginns ihrer selbständigen Tätigkeit im Jahr 2009 einen geringen Verlust hinnehmen musste, der ihr Einkommen schmälerte, ist das auch zu berücksichtigen. Dass die Vorinstanzen analog wie beim selbständigen Unterhaltspflichtigen das Durchschnittseinkommen der Klägerin für die letzten drei Wirtschaftsjahre herangezogen haben (vgl RIS Justiz RS0053251), ist zweckmäßig und nicht zu beanstanden.
Dem Revisionsrekurs kommt aber insofern Berechtigung zu, als die Vorinstanzen einen fiktiven Mietwert für die von der Klägerin benützte Wohnung nicht berücksichtigt haben.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Alleineigentümer der Liegenschaft im Grundbuch einverleibt ist und die laufenden Kosten dafür trägt. Damit stellt er der Klägerin die Wohngelegenheit zur Verfügung. Dass die Wohnung nicht zur Verfügung gestellt wird, um den Unterhaltsanspruch (teilweise) in natura zu befriedigen, sondern dass der Unterhaltsberechtigte auf Grund seines im Aufteilungsanspruch fortdauernden Anspruchs nach § 97 EheG berechtigt ist, die Wohnung zu benützen, führt zu keiner anderen Beurteilung (RIS Justiz RS0047248). Darauf, welche Ansprüche der Klägerin in einem allfälligen Aufteilungsverfahren zustehen werden, ist im Rahmen des Unterhaltsverfahrens nicht einzugehen. Auch Mehrleistungen zur ehelichen Vermögensbildung sind im Aufteilungsverfahren und nicht im Unterhaltsverfahren zu berücksichtigen.
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der fiktive Mietwert einer dem Unterhaltsberechtigten überlassenen Wohnung wegen der damit verbundenen Verminderung des Unterhaltsbedarfs ganz oder teilweise als Naturalunterhalt anzurechnen. Dies wird im Schrifttum begrüßt (4 Ob 42/10w mwN). Die in der Entscheidung 2 Ob 224/08t geäußerte Ansicht, dass die Anrechnung dann gelte, wenn der Unterhaltspflichtige (noch) Kreditrückzahlungen für den Erwerb der strittigen Wohnung leiste, nicht jedoch, wenn er nur das Eigentum bereit stelle, stieß auf Kritik, weil es bei der Anrechnung einer vom Unterhaltspflichtigen gewährten Wohnmöglichkeit nicht auf dessen Aufwand, sondern auf die deutlich bewirkte Ersparnis des Unterhaltsberechtigten ankommt ( Neumayr , iFamZ 2009, 345; Gitschthaler , EF Z 2009, 222; Kolmasch Zak 2009, 373). In der Entscheidung 2 Ob 246/09d wurde im Sinn einer Vereinheitlichung der Unterhaltsbemessung die Kritik für berechtigt erachtet. Es ist daher der Judikatur zu folgen, dass es regelmäßig nicht des gesamten grundsätzlich zustehenden Geldunterhalts bedarf, um den vollständigen Unterhalt des Unterhaltspflichtigen zu decken, wenn dieser nicht für die Kosten der Wohnversorgung aufzukommen hat (RIS Justiz RS0047254). Der fiktive Mietwert ist unter den die Wohnung nutzenden Personen in der Regel nach Köpfen aufzuteilen (RIS Justiz RS0009509).
Es ist daher im fortzusetzenden Verfahren der fiktive Mietwert zu ermitteln. Dabei ist zu beachten, dass es nicht zu einer fiktiven Überalimentierung des Unterhaltsberechtigten im Unterhaltsbereich „Wohnen“ und damit zu einer unangemessenen Verkürzung des Geldunterhalts kommt. Der Naturalunterhalt ist nach der ständigen Rechtsprechung grundsätzlich nur im angemessenen Umfang anzurechnen (7 Ob 178/02f; 7 Ob 191/05x, 4 Ob 42/10w mwN). Dem Unterhaltsberechtigten hat stets ein in Geld zu leistender Unterhalt zuzukommen, weil er ja von der Wohnung allein nicht leben kann (4 Ob 42/10w mwN). Wo die Angemessenheitsgrenze liegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. In der Entscheidung 4 Ob 42/10w ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass in Österreich durchschnittlich 22,3 % der Haushaltsausgaben auf Wohnkosten entfielen. Jedenfalls dann, wenn sich der Geldunterhalt aufgrund der Wohnversorgung um mehr als ein Viertel mindere, müsse überprüft werden, ob der Restunterhalt noch zur angemessenen Deckung der Restbedürfnisse ausreiche.
Die Vorinstanzen werden daher im fortzusetzenden Verfahren prüfen müssen, wie hoch der fiktive Wohnwert ist und ob nach Abzug eines Drittels dieses Betrags der Klägerin im Einzelfall noch ein Restunterhalt verbleibt, der zur angemessenen Deckung der Restbedürfnisse ausreicht.
Es konnte mit einer Teilbestätigung vorgegangen werden, weil nur dieser Streitpunkt offen ist. Selbst bei Zutreffen der Ausführungen im Revisionsrekurs steht der Klägerin dieser Betrag jedenfalls zu. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher im strittigen Umfang aufzuheben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm § 52 Abs 1 und 2 ZPO.
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