Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Jänner 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Rechtspraktikanten MMag. Krasa als Schriftführer, in der Strafsache gegen Helmut A***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 10. August 2011, GZ 013 Hv 171/10z 68, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch B, demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche unter anderem von einem Betrugsvorwurf zum Nachteil des Martin W***** (1a) enthält, wurde Helmut A***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB (A) und des Vergehens der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 15, 288 Abs 1 und 4 StGB (B) schuldig erkannt.
Danach hat er (zusammengefasst wiedergegeben)
(A) gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Täuschung über Tatsachen, nämlich der Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, folgende Personen zu Handlungen verleitet, die diese oder andere in einem insgesamt 3.000 Euro jedoch nicht 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten, und zwar:
(I) am 5. November 2004 in S***** Verfügungsberechtigte des Unternehmens B***** zur Herausgabe eines Reifensatzes;
(II) im Dezember 2004 in K***** Miroslaw M***** zur Verrichtung von Handwerkerleistungen und zum Ankauf von Material;
(III) nach dem 7. März 2007 Martha W***** zur Übergabe von Waren für das vom Angeklagten betriebene Second Hand Geschäft sowie zur Übergabe von 50 Euro;
(IV) von 21. April 2007 bis 15. Februar 2008 in W***** Verfügungsberechtigte der U***** GmbH Co KG in mehrfachen Angriffen zur Erbringung von Leistungen und Übergabe von Materialien;
(V) am 9. Oktober 2007 in S***** Verfügungsberechtigte der N***** GmbH zur Schaltung eines Inserats in den N*****;
(VI) am 28. März 2007 in W***** Verfügungsberechtigte der S***** GmbH zur Erbringung von EDV Schulungsleistungen;
(B) am 23. August 2007 an einem unbekannten Ort Martha und Martin W***** durch Androhung einer Verleumdungsanzeige für den Fall, dass sie ihre am 9. August 2007 wahrheitsgemäß vor der Polizei abgelegten Aussagen nicht widerrufen und (zu ergänzen: nicht) sinngemäß angäben, dass sie ihn wissentlich falsch belastet hätten, zur Ablegung einer falschen Beweisaussage zu bestimmen versucht.
Die dagegen aus den Gründen der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise berechtigt.
Mit der Forderung nach einer „nachvollziehbaren“ Begründung für die Urteilsannahme, dass Helmut A***** trotz wiederkehrender finanzieller Hilfestellung durch Margarete Ma***** nicht davon ausging, dass sie für die im Urteilspunkt A genannten Verbindlichkeiten aufkommen werde, wendet sich die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) der Sache nach gegen die festgestellte subjektive Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten, spricht aber angesichts der unbekämpft gebliebenen diese Schuldsprüche bereits alleine tragenden Konstatierung seiner Zahlungsunwilligkeit (US 6, 7, 9, 10, 11, 12) keine entscheidende Tatsache an. Im Übrigen versucht der Beschwerdeführer bloß, die zur Annahme vorsätzlichen Handelns führenden auf dem Fehlen einer generellen und unbeschränkten Zahlungszusage durch die genannte Zeugin beruhenden (US 18) logisch und empirisch einwandfreien Schlussfolgerungen der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung zu bekämpfen.
Aus welchem Grund die über den Angeklagten gutachterlich attestierte Verminderung seiner Kritik und Hemmfähigkeit sowie seiner erkenntnisgemäßen Handlungsfähigkeit (ON 60 S 55) zu einer anderen Einschätzung hinsichtlich seines Betrugsvorsatzes führen soll, erklärt die weitere im Übrigen neuerlich den Aspekt der Zahlungsunwilligkeit vernachlässigende Rüge nicht.
Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Zum Schuldspruch B zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zunächst zutreffend auf, dass dem Erstgericht bei der Subsumtion des dort geschilderten Verhaltens unter § 288 Abs 1 und 4 StGB ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Denn die die Gleichstellung von Falschaussagen vor der Polizei und der Staatsanwaltschaft in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung mit gerichtlichen Aussagen regelnde Bestimmung des § 288 Abs 4 StGB (idF BGBl I 2007/93) steht erst seit 1. Jänner 2008 in Geltung und kommt daher mit Blick auf den Tatzeitpunkt 23. August 2007 nicht zur Anwendung (§§ 1, 61 StGB).
Nach dem maßgeblichen Tatzeitrecht konnten solcherart unrichtige Angaben vor der Polizei allerdings dann Strafbarkeit nach § 289 StGB begründen, wenn sie anlässlich einer förmlichen Vernehmung vor einer Verwaltungsbehörde, wozu auch Bundespolizeibehörden und Sicherheitsdirektionen zählen ( Plöchl/Seidl in WK 2 § 289 Rz 5), abgegeben wurden. Die dazu getroffenen Konstatierungen, wonach der Angeklagte Martin und Martha W***** unter Androhung einer Verleumdungsanzeige erfolglos aufforderte, ihre gegenüber der Polizei getätigten Angaben als falsch zu widerrufen, wobei er unrichtige Aussagen dieser Zeugen in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vor der
Der Vollständigkeit halber sei dazu angemerkt, dass der gegen eine allfällige Unterstellung der Tat unter § 289 StGB gerichtete Beschwerdeeinwand, die vom Angeklagten geforderte Richtigstellung der Anzeigebehauptungen sei angesichts des zu 1a erfolgten Freispruchs von einem Betrugsvorwurf zum Nachteil des Martin W***** (vgl US 4, 16) tatsachenkonform gewesen, an der Gesamtheit der erstgerichtlichen Konstatierungen vorbeigeht. Danach bildete nämlich (unter anderem) auch der zu A/III abgeurteilte Sachverhalt den Gegenstand der von Martin W***** erstatteten Anzeige (vgl US 2, 12 f).
Der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordert in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur die Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits in nichtöffentlicher Sitzung und insoweit die Verweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht (§ 285e StPO).
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
Im neuen Verfahren werden im Fall eines Schuldspruchs nach §§ 12 zweiter Fall, 15, 289 StGB mängelfreie Konstatierungen zu den dafür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen zu treffen sein. Ferner wird das angeklagte Tatgeschehen auch einer Überprüfung in Richtung §§ 15, 105 StGB zu unterziehen sein.
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