Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ludwig als Schriftführer in der Strafsache gegen Yildirim A***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 20. September 2011, GZ 15 Hv 65/11b 46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch, im Strafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft und im Einziehungserkenntnis aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht St. Pölten verwiesen.
Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Yildirim A***** (richtig:) mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (I.) und mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgift nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (II.) schuldig erkannt.
Danach hat er in St. Pölten und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift
I. gewerbsmäßig in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 2.040 g Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 9,57 % THC, 15 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 3 % Diacetylmorphin und 8 g Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 20 %, den im Urteil einzeln genannten Abnehmern in Teilmengen durch Verkauf überlassen, wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist;
II. zwischen März und November 2010 sowie Jänner und Mai 2011 über die zu Punkt I. genannten Mengen hinaus ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, und zwar nicht mehr feststellbare Mengen Cannabiskraut, Heroin, Kokain und morphinhältiges Substitol.
Dagegen wendet sich der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Urteil in verschiedener Hinsicht dem Angeklagten zum Nachteil gereichende, von ihm nicht geltend gemachte Nichtigkeit anhaftet (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 281 Abs 1 Z 10 und 11 StPO):
1. Mehrere, für sich allein die Grenzmenge nicht übersteigende Suchtgiftquanten sind nur insoweit (zu die Grenzmenge übersteigenden Mengen) zusammenzurechnen, als der Wille (§ 5 Abs 1 StGB) des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste. Auf diese Weise kann das Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG auch als tatbestandliche Handlungseinheit im Sinn einer fortlaufenden Tatbestandsverwirklichung begangen werden. Wird ein solcher Täterwille nicht als erwiesen angenommen, können derartige Einzelakte nur jeweils das Vergehen nach § 27 Abs 1 achter Fall SMG begründen (RIS Justiz RS0124018; vgl Schwaighofer in WK2 SMG § 28a Rz 1, 9).
Ob die Willensausrichtung des Angeklagten von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste und sich daher auf das Überlassen einer die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge bezog, geht aus den Konstatierungen nicht hervor, weshalb das Urteil an Nichtigkeit nach Z 10 des § 281 Abs 1 StPO leidet.
Sollte die in Form eines Verweises aus den Entscheidungsgründen (US 4) auf das Referat (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) getroffene Feststellung zu I/d hinsichtlich des Verkaufs von „1.995 g Cannabiskraut“ an einen Unbekannten nicht als Zusammenfassung kleinerer Teilmengen Suchtgift gemeint, sondern auf eine für sich allein die Grenzmenge übersteigende Quantität bezogen sein, ändert dies nichts an der aufgezeigten Nichtigkeit, weil es auch dazu an der Konstatierung eines auf eine Menge Suchtgift über der Grenzmenge bezogenen Täterwillens fehlt.
Der Rechtsfehler mangels Feststellungen führte zur Aufhebung des Urteils im Schuldspruch I. sowie demzufolge (RIS Justiz RS0119278) auch im Schuldspruch II. und im Strafausspruch.
2. Das Einziehungserkenntnis war in Bezug auf das „sichergestellte Suchtgift“ (US 2) aufzuheben, weil es insoweit den Gegenstand der Einziehung nicht determiniert (13 Os 67/11v).
Mit seinen Rechtsmitteln, die im Hinblick auf die wegen der Rechtsfehler (Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO) gebotene Urteilsaufhebung keiner Erörterung bedurften, war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
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