Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Dr. Christoph Kainz (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, 1030 Wien, Ghegastraße 1, wegen Pensionshöhe, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Juli 2008, GZ 12 Rs 68/08v 10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 21. April 2008, GZ 11 Cgs 67/08w 6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Das am 9. 2. 2010 unterbrochene Revisionsverfahren wird von Amts wegen wieder aufgenommen.
II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts einschließlich seines bestätigten Teils insgesamt zu lauten hat:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin eine Pension in der Höhe von 645,80 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2008 mit den seither erfolgten Pensionsanpassungen abzüglich bereits geleisteter Zahlungen zu gewähren, und zwar die bisher fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen, die in Hinkunft fällig werdenden Beträge monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats.
2. Das auf Zahlung einer höheren Pensionsleistung gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin zu Handen des Klagevertreters die mit 744,19 EUR (darin enthalten 124,03 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der Klägerin zu Handen des Klagevertreters die mit 913,49 EUR (darin enthalten 152,25 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die am 7. 8. 1944 geborene Klägerin bezog von der beklagten Partei im Jahr 2007 eine vorzeitige Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit nach dem BSVG in Höhe von 628,15 EUR brutto monatlich. Sie hatte weder im Jahr 2007 noch im Jahr 2008 Anspruch auf Ausgleichszulage.
Mit Bescheid vom 13. 3. 2008 stellte die beklagte Partei fest, dass die Pension der Klägerin ab 1. 1. 2008 um 1,7 % erhöht werde und demnach 638,83 EUR brutto monatlich betrage.
Gegen diesen Bescheid richtete sich die Klage mit dem Begehren auf Zahlung einer Pension in Höhe von zuletzt 649,15 EUR brutto monatlich. Die Bestimmung des § 309 Abs 5 BSVG, welche nur für Pensionen von mehr als 746,99 EUR monatlich anstatt einer Vervielfachung der Pension um den allgemeinen Anpassungsfaktor von 1,017 für das Jahr 2008 eine (prozentuell höhere) Pensionserhöhung um den Fixbetrag von 21 EUR monatlich vorsehe, diskriminiere mittelbar Frauen wie die Klägerin, deren Pensionen viel häufiger unter diesem Grenzbetrag lägen als jene von Männern. Die genannte Bestimmung sei damit gemeinschaftsrechtswidrig, weil Art 4 Abs 1 der RL 79/7/EWG jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Anwendungsbereich der Systeme der sozialen Sicherheit, insbesondere auch bei der Berechnung der Leistung untersage. Da auch objektiv nicht gerechtfertigt werden könne, dass niedrigere Pensionen nur um 1,7 %, höhere Pensionen hingegen um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (und damit prozentuell stärker) angehoben würden, habe die Klägerin aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts Anspruch auf die Anpassung ihrer Pension im selben Ausmaß wie die Bezieher höherer Pensionen von mehr als 746,99 EUR monatlich, also ebenfalls um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die RL 79/7/EWG sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier nicht um die „Berechnung“ der Leistung, sondern um eine bloße Pensionsanpassung, also die Valorisierung einer bereits berechneten Leistung handle. Die Bestimmung des § 309 Abs 5 BSVG sei auch sachlich gerechtfertigt, weshalb eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit dieser Bestimmung nicht vorliege.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Es ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass die Pensionshöhe in der bäuerlichen Sozialversicherung von der Höhe des Einheitswerts der bewirtschafteten Fläche und von der Dauer der (sozialversicherungspflichtigen) Bewirtschaftung abhängt. Im Dezember 2007 betrug im Anwendungsbereich des BSVG die durchschnittliche Pension bei männlichen Pensionisten 958 EUR (im Versicherungsfall des Alters) bzw 892 EUR (im Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit), jene weiblicher Pensionisten hingegen nur 491 EUR (im Versicherungsfall des Alters) bzw 420 EUR (im Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit). Aus dem Versicherungsfall des Alters bezogen im Jahr 2007 25 % der männlichen Pensionisten (8.411 von 33.645) eine monatliche Leistung von weniger als 667 EUR brutto, hingegen 75 % der weiblichen Pensionisten (33.106 von insgesamt 44.141) eine Leistung von weniger als 599 EUR brutto. Aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit bezogen 25 % der männlichen Pensionisten (6.339 von 25.357) eine monatliche Leistung von weniger als 633 EUR brutto, hingegen 75 % der weiblichen Pensionisten (26.818 von 35.757) eine Leistung von weniger als 538 EUR brutto.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und teilweise auch berechtigt.
Die Klägerin vertritt in ihren Rechtsmittelausführungen weiterhin den Standpunkt, die RL 79/7/EWG sei auf die Bestimmungen der Pensionsanpassung 2008 anzuwenden und die Regelung des § 309 Abs 5 BSVG verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht. Weiters wiederholt sie ihre verfassungsrechtlichen Bedenken wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
1. Der erkennende Senat hat die für den vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage bereits in seinem im gegenständlichen Verfahren ergangenen Beschluss vom 4. 11. 2008 (10 ObS 136/08k) sowie in dem im Parallelverfahren 10 ObS 178/09p ergangenen Beschluss vom 9. 2. 2010 zu der mit der hier maßgebenden Bestimmung des § 309 Abs 5 BSVG wortgleichen Bestimmung des § 634 Abs 10 ASVG näher dargelegt, sodass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.
2. Der Verfassungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 24. 9. 2009, G 167/08 ua, den Antrag des Obersten Gerichtshofs, die die Pensionsanpassung für das Jahr 2008 betreffenden Bestimmungen des BSVG wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz und gegen die Eigentumsgarantie als verfassungswidrig aufzuheben, zurück, wobei er die in diesem Antrag und auch die in den anderen inhaltsgleichen Gesetzesprüfungsanträgen vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken auch inhaltlich nicht teilte.
3. Da die vorliegende Sozialrechtssache auch verschiedene gemeinschaftsrechtliche Fragen berührt, hat der Oberste Gerichtshof im Parallelverfahren 10 ObS 178/09p mit Beschluss vom 9. 2. 2010 das Revisionsverfahren gemäß § 90a GOG ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.
3.1 Mit Beschluss vom 9. 2. 2010, 10 ObS 173/09b, hat der Oberste Gerichtshof das Revisionsverfahren im gegenständlichen Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den im Verfahren 10 ObS 178/09p gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen.
3.2 Mit Urteil vom 20. 10. 2011, Rs C 123/10, Brachner , hat der EuGH auf die ihm vom Obersten Gerichtshof im Verfahren 10 ObS 178/09p vorgelegten Fragen zu Recht erkannt:
„1. Art 3 Abs 1 der RL 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit ist dahin auszulegen, dass ein System der jährlichen Pensionsanpassung wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende in den Geltungsbereich dieser Richtlinie und damit unter das Diskriminierungsverbot in Art 4 Abs 1 der Richtlinie fällt.
2. Art 4 Abs 1 der RL 79/7/EWG ist dahin auszulegen, dass das vorlegende Gericht in Anbetracht der ihm unterbreiteten statistischen Daten und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zu der Annahme berechtigt wäre, dass diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, die dazu führt, dass ein erheblich höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher von einer außerordentlichen Pensionserhöhung ausgeschlossen wird.
Im Zuge der Pensionsanpassung für das Jahr 2008 wurden folgende Maßnahmen getroffen:
1. Der Ausgleichszulagenrichtsatz für alleinstehende PensionsbezieherInnen wurde von 726 EUR auf 747 EUR (= 2,9 %) und für im gemeinsamen Haushalt lebende Ehegatten von 1.091,14 EUR auf 1.120 EUR (= 2,6 %) erhöht.
2. Weiters sieht die Pensionsanpassung 2008 eine Erhöhung
a) für Personen bis zum Ausgleichszulagenrichtsatz (dh bis nunmehr 746,99 EUR monatlich) um 1,7 % (= Anpassungsfaktor),
b) für Pensionen über 746,99 EUR bis 1.050 EUR monatlich um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (= 2,81 % bis 2 %),
c) für Pensionen über 1.050 EUR bis 1.700 EUR monatlich um 2 %,
d) für Pensionen über 1.700 EUR bis 2.161,50 EUR monatlich zwischen 2 % und 1,7 % (linear abfallend) und
e) für Pensionen über 2.161,50 EUR monatlich um den Fixbetrag von 36,75 EUR monatlich vor.
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass das Diskriminierungsverbot des Art 4 Abs 1 RL 79/7/EWG auch auf den hier zu beurteilenden Fall der Valorisierung anzuwenden sei, weil der Begriff der „Berechnung“ nicht nur die ursprüngliche Feststellung, sondern auch nachfolgende Feststellungen der Höhe der Pension umfasse, zumal diese jedenfalls auf Rechenvorgängen beruhten. Die Bestimmung des § 309 Abs 5 BSVG führe zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen, weil niedrigere weitaus überwiegend von Frauen bezogene Pensionen weniger erhöht würden als über 747 EUR liegende Pensionen. Die geringere Anpassung von Pensionen unter 747 EUR könne durch die gleichzeitig erfolgte Erhöhung der Richtsätze für die Ausgleichszulage sachlich nicht gerechtfertigt werden. Im Ergebnis habe daher die in § 309 Abs 5 Z 1 BSVG vorgesehene Untergrenze für die Erhöhung der monatlichen Pension um 21 EUR außer Betracht zu bleiben, sodass die Klägerin Anspruch auf eine um diesen Betrag erhöhte Pension habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge. Es verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin ab 1. 1. 2008 die Pension in der bescheidmäßig zuerkannten Höhe von 638,83 EUR brutto monatlich zu zahlen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wies es ab. Es gelangte in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, dass die Regelung des § 309 Abs 5 BSVG weder gemeinschaftsrechtswidrig sei noch verstoße sie gegen den von der Verfassung garantierten Gleichheitssatz. Auch ein (unverhältnismäßiger) Eingriff in das Eigentumsrecht liege nicht vor.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Pensionsanpassung 2008 noch nicht vorliege.
Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.
3. Art 4 Abs 1 der RL 79/7/EWG ist dahin auszulegen, dass falls das vorlegende Gericht im Rahmen der von ihm zur Beantwortung der zweiten Frage vorzunehmenden Prüfung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der Ausschluss der Kleinstpensionen von der außerordentlichen Erhöhung, die die im Ausgangsverfahren fragliche Anpassungsregelung vorsieht, tatsächlich geeignet war, einen erheblich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher zu benachteiligen diese Benachteiligung weder mit dem früheren Pensionsanfallsalter erwerbstätiger Frauen noch mit der bei ihnen längeren Bezugsdauer der Pension oder damit gerechtfertigt werden kann, dass auch der Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2008 überproportional erhöht wurde.“
4. Nach Vorliegen dieses Urteils ist das im gegenständlichen Verfahren unterbrochene Revisionsverfahren von Amts wegen wieder aufzunehmen.
5. Der Oberste Gerichtshof hat im Sinne der bindenden Rechtsansicht des EuGH davon auszugehen, dass ein System der jährlichen Pensionsanpassung wie das im gegenständlichen Verfahren zu beurteilende System der Pensionsanpassung 2008 in den Geltungsbereich der RL 79/7/EWG und damit unter das Diskriminierungsverbot in Art 4 Abs 1 dieser Richtlinie fällt. Weiters kann der Oberste Gerichtshof davon ausgehen, dass das Diskriminierungsverbot der RL 79/7/EWG der nationalen Regelung des § 309 Abs 5 BSVG entgegensteht, die die Kleinstpensionen (unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz von 747 EUR) geringer erhöht als höhere Pensionen und daher im Ergebnis dazu führt, dass ein erheblich höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher von einer außerordentlichen Pensionserhöhung ausgeschlossen wird. Weiters ist aufgrund der bereits dargelegten statistischen Daten davon auszugehen, dass der Ausschluss der Kleinstpensionen von der außerordentlichen Erhöhung tatsächlich geeignet war, einen erheblich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher zu benachteiligen und diese Benachteiligung weder mit dem früheren Pensionsanfallsalter erwerbstätiger Frauen noch mit der bei ihnen längeren Bezugsdauer der Pension oder damit gerechtfertigt werden kann, dass auch der Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2008 überproportional erhöht wurde. Da auch sonstige sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Kleinstpensionen und höheren Pensionen nicht ersichtlich sind, gelangt der erkennende Senat zu dem Ergebnis, dass die im Rahmen der Pensionsanpassung 2008 vorgesehene, geringere Anhebung der Kleinstpensionen eine wesentliche Benachteiligung weiblicher Personen darstellt, die nicht durch einen objektiven Grund sachlich gerechtfertigt ist.
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist eine nationale Regelung, die gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nach Art 4 Abs 1 RL 79/7/EWG verstößt, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten sind daher gehalten, die betreffende Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass ihre vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantragt oder abgewartet werden müsste. Die Wahl der zur Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu treffenden Maßnahmen ist dabei grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten. Daher kann die Ungleichbehandlung sowohl durch Ausdehnung der Vergünstigung auf die bisher ausgeschlossene Personengruppe als auch durch Abschaffung der Vergünstigung insgesamt beseitigt werden. Solange von dem betreffenden Mitgliedstaat keine mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmende Regelung erlassen worden ist, kann nach Ansicht des EuGH der Gleichheitssatz nur dadurch gewahrt werden, dass die Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, auch auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden und diese nunmehr in dieses Leistungssystem einbezogen werden. Dabei bleibt die RL 79/7/EWG das einzig gültige Bezugssystem für die Gleichbehandlung. In diesem Sinne ist das nationale Gericht gehalten, die diskriminierende nationale Regelung außer Anwendung zu lassen und auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe jene Regelung anzuwenden, die für die Mitglieder der anderen Gruppe gilt (vgl dazu EuGH Rs 384/85, Borrie Clarke , Slg 1987, 2865; Rs C 184/89, Helga Nimz , Slg 1991, I 00297 uva).
5.2 Die Bestimmung des § 309 Abs 5 BSVG ist, wie bereits dargelegt wurde, insoweit als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar zu erachten, als jene Pensionen, deren Höhe die Grenze von 746,99 EUR nicht überschreitet, von der sozial gestaffelten Anpassung ausgeschlossen werden. Solange der österreichische Gesetzgeber nicht in entsprechender Form tätig wird und die bestehende Ungleichbehandlung durch allgemeine oder besondere Maßnahmen beseitigt, hat die Anwendung des § 309 Abs 5 BSVG durch die nationalen Gerichte daher in dem Umfang zu unterbleiben, in dem weiblichen Kleinstpensionsbeziehern die außerordentliche Anpassung ihrer Pensionsleistung verwehrt wird, und ist auf die betroffene Personengruppe eben jene Regelung anzuwenden, die auch für die Mitglieder der begünstigten Gruppe, das heißt für die Bezieher einer Pension in einer Höhe über 746,99 EUR bis 1.050 EUR gilt. Die Pension dieser Gruppe wurde um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (entspricht einer prozentuellen Erhöhung von 2,81 % bis 2 %) erhöht. Die Pension der Klägerin, die eine Pension unter 747 EUR monatlich erhalten hat, ist daher um 2,81 % (wie eine Pension im Ausmaß von 747 EUR im Sinn einer Umrechnung des Fixbetrags in einen Prozentsatz) zu erhöhen. Der von der Klägerin begehrte Zuspruch einer Pension in Höhe von 649,15 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2008 würde hingegen einer Erhöhung ihrer Pension um 3,3 % entsprechen.
5.3 Die Pension der Klägerin beträgt daher ab 1. 1. 2008 645,80 EUR brutto monatlich. In diesem Umfang erweist sich ihr Klagebegehren als berechtigt, während das Mehrbegehren abgewiesen werden musste.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.
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