Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gillinger und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. G***** S*****, vertreten durch Mag. Christa Fuchshuber, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, *****, vertreten durch die Finanzprokuratur, ebendort, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Juli 2011, GZ 7 Ra 61/11h 19, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Mit ihrer am 30. 12. 2009 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, die mehrfach befristet, zuletzt vom 11. 9. 2006 bis 9. 9. 2007, beim Landesschulrat Salzburg als Vertragslehrerin beschäftigt war, die Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses im vollbeschäftigten Ausmaß, in eventu im zuletzt vereinbarten Beschäftigungsausmaß.
Zur Beurteilung der Vorinstanzen, die dieses Begehren wegen einer Verletzung der Aufgriffsobliegenheit als verfristet ansahen, zeigt die Klägerin keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme:
Nach ständiger Rechtsprechung kann der die Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers voraussetzende Fortsetzungsanspruch nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0028233; vgl auch RIS Justiz RS0112268 zum Fortsetzungsanspruch des Arbeitnehmers nach einem Betriebsübergang iSd § 3 AVRAG und RS0107828 bei einer unwirksamen Kündigung). Vielmehr bedingt das Klarstellungsinteresse des Arbeitgebers am Bestand oder Nichtbestand eines Arbeitsverhältnisses eine Aufgriffsobliegenheit des Arbeitnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ohne Verzug geltend zu machen (RS0028233 [T6, T13]). Zur Beurteilung dieser Unverzüglichkeit ist ein angemessener zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen, dessen Ausmaß aber nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden kann (vgl RIS Justiz RS0028233 [T6]). Bei dieser Beurteilung sind die Vorinstanzen nicht in korrekturbedürftiger Weise von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen (vergleichsweise wurde etwa zu 9 ObA 102/02v eine Klage bei elfmonatiger Untätigkeit als verfristet erachtet).
Die Klägerin meint, bei Vertragslehrern müsse berücksichtigt werden, dass die Vergabe der Stunden idR nur einmal pro Jahr erfolge und sie, nachdem sie nach der zweiten Vergabemöglichkeit von Stunden (Herbst 2008, Herbst 2009) nicht berücksichtigt worden sei, bereits die Klage eingebracht habe. Diese Überlegung spricht aber gegen ihren Standpunkt, weil wie bereits vom Erstgericht angenommen ihr Zuwarten nach erfolgloser Geltendmachung eines unbefristeten Dienstverhältnisses im November 2007 unschwer auch als Bereitschaft verstanden werden konnte, anstelle eines weiteren Drängens auf den Bestand eines unbefristeten Dienstverhältnisses auf die nächste(n) Vergabemöglichkeit(en) zu hoffen.
Die von der Klägerin ins Treffen geführte Analogie zur mietrechtlichen Rechtsprechung, wonach die Kenntnis der Untervermietung durch den Vermieter dann nicht zu einem Verzicht auf den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 Fall 1 MRG führt, wenn das diesbezügliche Zuwarten durch den Vermieter durch Verschleierungshandlungen des Mieters verursacht wurde, muss schon am Fehlen eines entsprechenden Tatsachensubstrats scheitern.
Die Revision ist daher zurückzuweisen.
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