12Os122/11z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Oktober 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bilinska als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manuel E***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Jugendschöffengericht vom 31. Mai 2011, GZ 51 Hv 20/11x 12, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manuel E***** des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1./) und des Vergehens der Blutschande nach §§ 15 Abs 1, 211 Abs 3 StGB (2./) schuldig erkannt.

Danach hat er am 18. Jänner 2011 in Dornbirn

1./ mit seiner am 14. August 1997 geborenen Schwester Jasmin E*****, sohin mit einer unmündigen Person, den Beischlaf sowie dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, indem er versuchte, den vaginalen Geschlechtsverkehr zu vollziehen, wobei sein Penis ihre Scheide berührte und indem er zweimal den Analverkehr vollzog;

2./ durch die zu 1./ dargestellte Tathandlung mit seiner Schwester den Beischlaf zu vollziehen versucht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10a StPO gestützte, als Berufung wegen Nichtigkeit bezeichnete Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Ein Urteil ist nämlich nur dann aus Z 10a nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht aber keine Feststellungen getroffen hat. Nicht anders als im Fall von Rechts und Subsumtionsrügen (§ 281 Abs 1 Z 9 und 10 StPO) ist somit Gegenstand der Diversionsrüge der Vergleich der im Urteil getroffenen Konstatierungen mit den Diversionskriterien. Hat das Gericht aus Sicht des Beschwerdeführers zu deren Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen, ist ein Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS Justiz RS0119091).

Indem der Rechtsmittelwerber ohne im dargelegten Sinn einen Feststellungsmangel geltend zu machen den Sachverhaltsannahmen der Tatrichter bloß die Behauptung gegenüberstellt, seine Schuld wäre als nicht schwer anzusehen und auf seine geständige Verantwortung sowie die fallaktuell nicht zur Anwendung gelangenden Bestimmungen der §§ 206 Abs 4, 207 Abs 4 StGB Bezug nimmt, wird er diesen Anforderungen nicht gerecht.

Der Oberste Gerichtshof sieht sich auch nicht veranlasst, in Ansehung des § 206 Abs 4 StGB wegen eines vom Nichtigkeitswerber „mit Blick auf die unterschiedliche Altersgrenze in § 207 Abs 4 StGB behaupteten Verstoßes gegen den Gleichheitssatz“ einen Antrag gemäß Art 89 Abs 2 zweiter Satz B VG beim Verfassungsgerichtshof zu stellen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.