7Ob188/11i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** L*****, vertreten durch Dr. Maria Weidlinger, Rechtsanwältin in Schärding, gegen die beklagte Partei U***** AG, *****, vertreten durch Liebscher Hübel Lang Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 311.150 EUR sA (Revisionsstreitwert 305.000 EUR), über die „außerordentliche Revision“ der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. August 2011, GZ 1 R 27/11p 56, den

Beschluss

gefasst:

Der in der außerordentlichen Revision enthaltene Rekurs gegen die Verwerfung der Berufung wegen Nichtigkeit und die außerordentliche Revision werden zurückgewiesen.

Begründung:

1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verwerfung der „Berufung wegen Nichtigkeit“ wendet, ist es absolut unzulässig:

Eine wie hier bereits vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (in dem hier ebenfalls die Nichtigkeit wegen Streitanhängigkeit impliziert verneint wurde) kann vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden (6 Ob 273/08b; RIS-Justiz RS0042981 [T16]; RS0041976 [T1] jeweils zur Streitanhängigkeit). Diese ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gilt auch im Revisionsrekursverfahren ( E. Kodek in Rechberger ³ § 528 ZPO Rz 6 und 8, jeweils mwN; RIS-Justiz RS0043405 [T32] ua; 9 Ob 85/10f):

Handelt sich dabei doch um einen Beschluss gemäß § 519 Abs 1 ZPO, der auch dann, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde (RIS-Justiz RS0043405) - nach herrschender Meinung absolut unanfechtbar ist (RIS Justiz RS0043405 [T48, T49]), weil er keine in dieser Bestimmung geregelte Ausnahme betrifft. Derartige Entscheidungen sind somit in dritter Instanz unter Inanspruchnahme des Revisionsgrundes gemäß § 503 Z 1 ZPO nicht mehr erfolgreich bekämpfbar ( Zechner in Fasching/Konecny ² § 503 ZPO Rz 69 mwN).

2. Umso weniger kann damit eine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt werden (9 Ob 85/10f). Daran vermag auch die erkennbare Behauptung der Beklagten nichts zu ändern, dem Berufungsgericht sei selbst ebenfalls eine Nichtigkeit unterlaufen (RIS-Justiz RS0043405 [T1, T3, T18]):

Der zu Punkt 1 dargelegte Rechtsmittelausschluss kann nämlich auch nicht dadurch umgangen werden, dass die Revisionswerberin ihre diesbezüglichen Ausführungen unter den Revisionsgrund der „unrichtigen rechtlichen Beurteilung“ zu subsumieren versucht. Abgesehen davon, dass auch dieser Revisionsgrund nur dann sachlich geprüft werden könnte, wenn die Revision zulässig wäre, verkennt die außerordentliche Revision dabei, dass mit der unrichtigen rechtlichen Beurteilung stets die unrichtige rechtliche Beurteilung des Meritums geltend gemacht wird, während die Beurteilung von Nichtigkeitsgründen stets nach Prozessrecht zu erfolgen hat und nicht mittels Rechtsrüge bekämpfbar ist (6 Ob 273/08b mwN; RIS-Justiz RS0043405 [T51]).

Die (somit unbegründete) Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes führt entgegen der Ansicht, die in der Zulassungsbeschwerde vertreten wird auch nicht dazu, dass eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (RIS-Justiz RS0043067; 9 Ob 22/11t; 6 Ob 273/08b [zur Streitanhängigkeit]).

Auch die außerordentliche Revision, die in der Rechtsrüge nur zu der schon vom Berufungsgericht verneinten Nichtigkeit ausgeführt wird, ist daher zurückzuweisen.