7Ob148/11g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** H*****, vertreten durch Mag. Sabine Wisiak-Glinik, Rechtsanwältin in Bad Radkersburg, gegen die beklagte Partei Dr. M***** P*****, vertreten durch Mag. Marc Oliver Stenitzer, Rechtsanwalt in Leibnitz, wegen Nichtigerklärung und 5.700 EUR, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 18. Mai 2011, GZ 2 R 89/11i-62, den

Beschluss

gefasst:

1. Das Revisionsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die in der Revision enthaltene Ablehnung eines Richters des Berufungssenats unterbrochen.

2. Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, sie nach Rechtskraft der förmlichen Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.

Begründung:

In seiner außerordentlichen Revision macht der Kläger einen Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO geltend. Er vertritt die Ansicht, dass ein Richter des Berufungssenats befangen sei, weil sich dieser im Ehescheidungsverfahren (aus dem Jahr 1994) selbst für befangen erklärt habe, worüber mit Beschluss vom 23. 11. 1998 entschieden und die Befangenheit „als berechtigt erkannt“ worden sei. Dieser Richter hätte im vorliegenden Berufungsverfahren nicht im Senat entscheiden dürfen.

Auch wenn diese Revisionsausführungen unter dem Titel „Revision wegen Nichtigkeit“ zur Begründung einer vom Obersten Gerichtshof zu entscheidenden erheblichen Rechtsfrage erstattet werden, sind sie als Ablehnungsantrag aufzufassen (7 Ob 92/10w).

Das Erstgericht legte ohne für eine Behandlung des Ablehnungsantrags zu sorgen die außerordentliche Revision der Klägerin dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Diese kann beim vorliegenden Verfahrensstand nicht erfolgen.

Die Ablehnung von Richtern kann auch nach einer Entscheidung im Rechtsmittel dagegen erklärt werden (RIS-Justiz RS0041933; RS0042028). Darüber hat der nach § 23 JN zuständige Senat des Berufungsgerichts zu entscheiden. Davor kann über den in der außerordentlichen Revision geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht entschieden werden. Bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung des zuständigen Senats wird das Verfahren über die außerordentliche Revision unterbrochen (7 Ob 92/10w mwN).