7Ob117/11y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W* GmbH, *, vertreten durch Zumtobel Kronberger Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei B* B*, vertreten durch Mag. Gernot Strobl Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 53.006,56 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. April 2011, GZ 11 R 61/11p 71, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 28. Oktober 2010, GZ 6 Cg 26/07v 67, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Der in der außerordentlichen Revision enthaltene Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss wird zurückgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision gegen das Teilurteil wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 44.730,74 EUR sA und wies das auf Zuspruch weiterer 8.275,82 EUR sA gerichtete Mehrbegehren ab.

Das nur von der Beklagten angerufene Berufungsgericht gab der Berufung teilweise Folge, bestätigte das angefochtene Urteil im näher bezeichneten Umfang als Teilurteil (Zuspruch von 31.853,57 EUR sA) und hob es in Ansehung des Zuspruchs von 12.877,17 EUR sA auf. Es sprach (nur) aus, dass die ordentliche Revision gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteils nicht zulässig sei.

Die Beklagte bekämpft sowohl das Teilurteil als auch den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts mit ihrer außerordentlichen Revision .

1. Soweit sich die Beklagte gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wendet, ist ihr Rechtsmittel absolut unzulässig :

Nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen einen Beschluss der zweiten Instanz, mit dem ein erstinstanzliches Urteil aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, der Rekurs nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dessen Zulässigkeit ausgesprochen hat.

Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist (RIS-Justiz RS0043880).

Das gilt auch, wenn das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung einen Teil des erstgerichtlichen Urteils bestätigt, einen anderen Teil dieser Entscheidung aber aufhebt und die Rechtssache im letzteren Umfang an das Erstgericht zurückverweist (RIS-Justiz RS0043898 [T7]).

Fehlt wie hier ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist nach ständiger Rechtsprechung auch ein außerordentlicher Rekurs (hier insgesamt als „außerordentliche Revision“ bezeichnet) ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043898; Zechner in Fasching/Konecny ² § 519 ZPO Rz 55 mwN).

Soweit sich das Rechtsmittel der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wendet, ist der Rekurs daher (absolut) unzulässig (1 Ob 118/11a). Die insoweit hinsichtlich der Punkte 1. c) und 2. letzter Absatz der Rechtsmittelausführungen als Rekurs zu behandelnde außerordentliche Revision ist als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen (7 Ob 85/11t).

2. Im Übrigen ist die außerordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 3 ZPO zurückzuweisen. Dies bedarf nach § 510 Abs 3 ZPO keiner weiteren Begründung.