Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. jur. Peter Krüger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schleinbach (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Engelbrecht Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert Stifter Straße 65 67, vertreten durch Dr. Josef Milchram und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Versehrtenrente, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 19. November 2010, GZ 9 Rs 156/09s 17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 4. September 2009, GZ 25 Cgs 331/08m 7, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:
Das Urteil des Erstgerichts wird mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass es insgesamt zu lauten hat:
„Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger für die Folgen des Unfalls vom 12. 7. 2008 eine Versehrtenrente im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, wird abgewiesen.“
Der Kläger hat seine Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger wurde am 12. 7. 2008 bei einem Verkehrsunfall an der Kreuzung H*****/S***** in Wien schwer verletzt.
Mit Bescheid vom 25. 11. 2008 lehnte die beklagte Partei die Anerkennung des Unfalls vom 12. 7. 2008 als Arbeitsunfall iSd §§ 175 f ASVG ab und sprach aus, dass kein Anspruch auf Leistungen gemäß § 173 ASVG bestehe.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger rechtzeitig Klage mit dem Begehren, ihm eine Versehrtenrente im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren. Er brachte im Wesentlichen vor, er sei vor dem Unfall bereits seit zwei Jahren arbeitslos gewesen und habe trotz mehrerer Bewerbungen keine neue Arbeitsstelle finden können, sodass er geplant habe, sich selbständig zu machen. Der Unfall habe sich im Zuge einer Eigeninitiative zur Beendigung seiner Arbeitslosigkeit ereignet, sodass er „über das AMS“ unfallversichert gewesen sei und ein Arbeitsunfall vorliege.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil beim Kläger zum Zeitpunkt des Unfalls weder eine Pflichtversicherung noch eine freiwillige Versicherung in der Unfallversicherung nach dem ASVG vorgelegen sei.
Das Erstgericht wies ein Klagebegehren des Inhalts, es werde festgestellt, dass die beim Kläger bestehenden Gesundheitsstörungen (Milzriss, Pneumothorax, Fraktur des oberen und unteren Schambeinastes) Folgen eines Arbeitsunfalls vom 12. 7. 2008 seien (Punkt 1.) und die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger für den zu Punkt 1. genannten Unfall eine Versehrtenrente in gesetzlicher Höhe zu gewähren (Punkt 2.), ab. Nach seinen Feststellungen war der Kläger zum Unfallszeitpunkt Notstandshilfebezieher. Es lag bei ihm weder eine Pflichtversicherung nach dem GSVG noch eine freiwillige Versicherung vor. Er war auch nicht Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft.
Im Juli 2008 überlegte der Kläger, eine Galerie mit Buffet zu eröffnen. „In diesem Zusammenhang“ suchte er am Unfallstag I***** in dessen Wohnung in der T***** Gasse in Wien auf. Nach einer etwa einstündigen Besprechung holte der Kläger seine Ehegattin nach deren Arbeitsschluss ab und wollte in der Folge zu seiner Wohnung in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Wien Hütteldorf fahren. Auf diesem Weg ereignete sich der Unfall.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht das Vorliegen der Voraussetzungen eines Arbeitsunfalls iSd § 175 ASVG, weil der Kläger zum Unfallszeitpunkt nicht pflichtversichert gewesen sei. Im Übrigen habe sich der Unfall nicht auf dem direkten Weg zwischen der behaupteten geschäftlichen Betätigung und seinem Wohnort, sondern auf einem erheblichen Abweg ereignet.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurück. Es ging dabei im Wesentlichen davon aus, dass auch ein konkretes Vorstellungsgespräch zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit einen Unfallversicherungsschutz nach § 176 Abs 1 Z 8 ASVG begründen könne. Gemäß § 175 Abs 2 Z 1 ASVG iVm § 176 Abs 1 Z 8 ASVG sei jedoch grundsätzlich nur der direkte Weg zur oder von der Arbeitsstätte versichert. Dies werde in der Regel die streckenmäßig oder zeitlich kürzeste Verbindung zwischen dem Ausgangspunkt und dem Ziel des Arbeitswegs sein, wobei der Versicherte zwischen diesbezüglich im Wesentlichen gleichen Verbindungen frei wählen könne. Es sei daher eine Überprüfung des Vorbringens des Klägers, er habe auf dem Rückweg einen Umweg nehmen müssen, weil ihm der direkte Weg durch Baustellen versperrt gewesen sei, erforderlich. Dabei sei auch zu prüfen, ob der Kläger (unter Einbeziehung seiner Fahrgemeinschaft mit seiner Ehegattin) den direkten Weg oder einen den Versicherungsschutz ausschließenden Umweg für eine private Fahrt genommen habe. Sollte sich herausstellen, dass der Kläger (auch unter Berücksichtigung der Fahrgemeinschaft) nicht den direkten Weg genommen habe, werde auch zu prüfen sein, ob er sich nach Beendigung dieses Umwegs und der dadurch bewirkten Unterbrechung des Versicherungsschutzes am Unfallsort bereits wieder auf dem direkten Rückweg befunden habe, weil in diesem Fall der (unterbrochene) Versicherungsschutz wieder aufgelebt wäre.
Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da zur Frage, ob Vorbereitungsgespräche eines Notstandshilfebeziehers zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Aufsuchen einer Arbeits oder Ausbildungsstelle „auf Veranlassung des Arbeitsmarktservice“ iSd § 176 Abs 1 Z 8 ASVG zu verstehen sind, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Ersturteil wiederherzustellen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in der Rekursbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.
Die Rekurswerberin macht im Wesentlichen geltend, es sei kein „Aufsuchen einer Arbeits oder Ausbildungsstätte auf Veranlassung des Arbeitsmarktservices“ iSd § 176 Abs 1 Z 8 ASVG vorgelegen, weil der Kläger I***** lediglich in dessen Wohnung zu einer (behaupteten) geschäftlichen Betätigung aufgesucht habe. Im konkreten Fall ließen auch die sonstigen Umstände jedenfalls aus objektiver Sicht nicht ernsthaft auf die Vorbereitung oder Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit schließen. Es sei auch tatsächlich zu keiner Firmengründung gekommen. Deshalb könnten die vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 420/02s angestellten Erwägungen nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Es wäre sonst nicht einzusehen, warum nicht auch sonstige Gespräche von Arbeitssuchenden in Wohnungen, Lokalen etc, in denen jedenfalls auch Erwerbsmöglichkeiten thematisiert werden, sowie die damit verbundene Zurücklegung von Wegen versicherungsgeschützt wären.
Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:
1. Gemäß § 176 Abs 1 Z 8 ASVG ist unter anderem ein Unfall den Arbeitsunfällen gleichgestellt, der sich in Fällen ereignet, „in denen Personen auf Veranlassung des Arbeitsmarktservices eine Arbeits oder Ausbildungsstelle aufsuchen oder sich einer Eignungsuntersuchung oder Eignungsprüfung unterziehen“. Nach § 176 Abs 3 ASVG werden unter anderem den iSd Abs 1 Z 8 tätig werdenden Personen die Leistungen der Unfallversicherung aus einem bei dieser Tätigkeit eingetretenen Unfall auch gewährt, wenn sie nicht unfallversichert sind. Gemäß § 176 Abs 5 ASVG ist auch § 175 Abs 2 Z 1 entsprechend anzuwenden.
2. In der in SSV NF 6/92 veröffentlichten Entscheidung 10 ObS 199/92 hat der Oberste Gerichtshof entschieden, dass dieser gemäß § 176 Abs 1 Z 8 ASVG während des Aufsuchens einer Arbeits oder Ausbildungsstelle auf Veranlassung von Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung bestehende Unfallversicherungsschutz nicht analog auf Fälle ausgedehnt werden könne, in denen der Weg zur Vorstellung bei einem möglichen künftigen Arbeitgeber aus eigenem Antrieb angetreten werde.
3. In der Entscheidung 10 ObS 420/02s (= SSV NF 17/19 = DRdA 2004/10, 139 [abl R. Müller ]) hat der Oberste Gerichtshof die Auffassung vertreten, dass seit der Beschäftigungssicherungsnovelle 1993 auch ein Unfall bei der selbständigen Arbeitssuche iSd § 9 Abs 1 letzter Halbsatz AlVG gemäß § 176 Abs 1 Z 8 ASVG unter Versicherungsschutz stehe und dies gemäß § 176 Abs 5 ASVG auch für Unfälle auf dem Weg vom und zum Vorstellungsgespräch gelte. Diese Entscheidung wurde unter Bezugnahme auf die Lehrmeinung von Tomandl (in Tomandl , SV System 13. ErgLfg 2.3.2.3.1.8 Anm 1) im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschäftigungssicherungsnovelle 1993 (BGBl 1993/502) in § 9 Abs 1 AlVG erstmals ausdrücklich eine Verpflichtung des Arbeitslosen normiert habe, auch alle gebotenen Anstrengungen von sich aus zu unternehmen, um eine Beschäftigung zu erlangen, soweit ihm dies nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbar sei. Da der Arbeitssuchende somit nunmehr auch zur selbständigen Arbeitssuche verpflichtet sei, sei der Unfallversicherungsschutz auch dann zu bejahen, wenn der Arbeitssuchende beweisen könne, dass sich der Unfall bei der (selbständigen) Arbeitssuche ereignet habe. Auch in diesen Fällen habe der Betreffende iSd § 176 Abs 1 Z 8 ASVG „auf Veranlassung des Arbeitsmarktservices“ eine Arbeitsstelle aufgesucht (10 ObS 420/02s = SSV NF 17/19). Diese Entscheidung wurde von R. Müller in DRdA 2004/10, 139 ablehnend besprochen, wobei dieser Autor für das Bestehen eines Unfallversicherungsschutzes nach § 176 Abs 1 Z 8 ASVG weiterhin eine konkrete Veranlassung des Aufsuchens eines bestimmten Arbeitgebers durch das Arbeitsmarktservice verlangt.
4. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den der Entscheidung 10 ObS 420/02s, auf welche sich auch das Berufungsgericht gestützt hat, zugrundeliegenden Sachverhalt schon insofern, als sich der Unfall des beim Arbeitsmarktservice als arbeitslos gemeldeten damaligen Klägers auf dem direkten Heimweg von einem Vorstellungsgespräch zur Erlangung einer (unselbständigen) Beschäftigung ereignete, während sich der Kläger im gegenständlichen Fall nach den Feststellungen der Vorinstanzen im Unfallszeitpunkt auf dem Heimweg von einem seine (geplante) selbständige Erwerbstätigkeit vorbereitenden Gespräch mit einem potenziellen Geschäftspartner befand. Es trifft zu, dass es auch für den Anspruch des Klägers auf Notstandshilfe gemäß § 33 Abs 2 AlVG erforderlich ist, dass der Arbeitslose der Vermittlung iSd § 7 Abs 2 und 3 AlVG zur Verfügung steht. Gemäß § 7 Abs 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs 3), arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist. Es trifft somit zu, dass auch für die Gewährung der Notstandshilfe die Arbeitswilligkeit iSd § 9 Abs 1 AlVG und in diesem Zusammenhang eine entsprechende Eigeninitiative des Arbeitslosen gefordert wird.
4.1 Arbeitswillig ist nach der Aufzählung in § 9 Abs 1 AlVG, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle vermittelte zumutbare Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG anzunehmen, sich zum Zweck beruflicher Ausbildung nach oder umschulen zu lassen, an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und schließlich von sich aus alle ihm zumutbaren, gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung unternimmt. Unter einer Beschäftigung iSd § 9 Abs 1 AlVG ist ein die Arbeitslosigkeit ausschließendes, also über der Geringfügigkeitsgrenze entlohntes Dienstverhältnis zu verstehen ( Gerhartl , AlVG § 9 Rz 2).
4.2 Aus dieser Regelung ergibt sich somit zweifelsfrei, dass trotz der Erweiterung der Arbeitslosenversicherungspflicht auf freie Dienstnehmer (§ 1 Abs 8 AlVG) und der allerdings erst seit 1. 1. 2009 bestehenden Möglichkeit der Einbeziehung von selbständig Erwerbstätigen in die Arbeitslosenversicherung (§ 3 AlVG) auch weiterhin nur Beschäftigungen als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG als zumutbar anzusehen sind und auch die Sanktionen nach § 10 AlVG im Falle einer Ablehnung nur im Hinblick auf solche Beschäftigungen in Betracht kommen können (vgl Pfeil , AlVG 3 10. ErgLfg §§ 9 11 Erl 2.1 Anm 1). Dies bedeutet, dass für den Arbeitslosen nach dem AlVG weiterhin keine Verpflichtung besteht, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder von sich aus alle zumutbaren, gebotenen Anstrengungen zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu unternehmen. Fehlt jedoch eine solche Verpflichtung, dann kann selbst bei einer weiten Auslegung der Bestimmung des § 176 Abs 1 Z 8 ASVG, wie sie vom Obersten Gerichtshof in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung 10 ObS 420/02s (= SSV NF 17/19 = DRdA 2004/10, 139 [abl R. Müller ]) vertreten wurde, nicht mehr davon gesprochen werden, dass der Kläger sein Vorbereitungsgespräch mit einem potentiellen Geschäftspartner zur Gründung eines Unternehmens am Unfallstag „auf Veranlassung des Arbeitsmarktservices“ geführt hätte.
4.3 Der vom Kläger im Rechtsmittelverfahren allein noch geltend gemachte Unfallversicherungsschutz nach § 176 Abs 1 Z 8 ASVG liegt daher entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht vor.
4.4 Es kann auch der weiteren Rechtsansicht des Klägers, es wäre unsachlich, wenn nur jene Arbeitslosen vom Unfallversicherungsschutz nach § 176 Abs 1 Z 8 ASVG umfasst wären, die auf eigene Initiative versuchen, ein neues unselbständiges Arbeitsverhältnis zu erlangen, indem sie ein Vorstellungsgespräch bei einem potentiellen Arbeitgeber absolvieren, nicht aber jene Arbeitslosen, die aus eigener Initiative versuchen, selbständig erwerbstätig zu werden, indem sie in Bezug auf die Unternehmensgründung konkrete Gespräche mit potentiellen Geschäftspartnern führen, nicht gefolgt werden. Auszugehen ist davon, dass Verrichtungen und Wege, die mit der Arbeitssuche zusammenhängen, nicht dem Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung unterliegen, sondern grundsätzlich dem eigenwirtschaftlichen unversicherten Bereich des Arbeitssuchenden zuzurechnen sind. Mit der durch die 29. ASVG Nov, BGBl 1973/31, neu geschaffenen Bestimmung des § 176 Abs 1 Z 8 ASVG wurden Arbeitssuchende, die auf Veranlassung von Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung eine Arbeits oder Ausbildungsstelle aufsuchen, in den Unfallversicherungsschutz einbezogen. Eine in der Frage des Bestehens eines Unfallversicherungsschutzes unterschiedliche Behandlung der Fälle, in denen der Arbeitslose in Befolgung eines für den Fall der Nichteinhaltung mit der Sperre des Arbeitslosengeldes sanktionierten Auftrags des Arbeitsmarktservices oder im Rahmen seiner allgemeinen Verpflichtung zur aktiven Arbeitssuche einen Unfall erleidet, gegenüber jenen Fällen, in denen der Arbeitslose ohne entsprechende Verpflichtung und Sanktionsmöglichkeit darüber hinaus weitere selbständige Bemühungen zur Arbeitsplatzsuche unternimmt, erscheint nicht unsachlich.
5. Gemäß § 519 ZPO hat der Oberste Gerichtshof bei Spruchreife in der Sache selbst zu erkennen, weil mit der Erhebung des Rekurses die Entscheidungskompetenz auf ihn übergegangen ist. Es ist daher mangels Bestehens eines Unfallversicherungsschutzes iSd §§ 175 f ASVG für den vom Kläger am 12. 7. 2008 erlittenen Unfall das das Begehren des Klägers auf Gewährung einer Versehrtenrente für diesen Unfall abweisende Ersturteil wiederherzustellen. Da somit die vom Kläger bei diesem Unfall erlittenen Verletzungen schon mangels Bestehens eines Unfallversicherungsschutzes nicht Folge eines Arbeitsunfalls sein können, ist im vorliegenden Fall eine Entscheidung über ein Eventualbegehren iSd § 82 Abs 5 ASGG nicht erforderlich.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Berücksichtigungswürdige Einkommens und Vermögensverhältnisse des Klägers, welche einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, wurden nicht dargetan und sind aus der Aktenlage nicht ersichtlich.
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