5Ob246/10b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Siegmar L*****, vertreten durch Dr. Gerhard Deinhofer, Dr. Friedrich Petri, und Dr. Benedikt Wallner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch Neumayer, Walter Haslinger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wegen 21.711,39 EUR sA (Rekursinteresse 14.474,26 EUR sA), über den Rekurs (und die „Revision“) der beklagten Partei gegen den Aufhebungsbeschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. September 2010, GZ 3 R 70/10z 36, mit dem infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 5. Februar 2010, GZ 8 Cg 45/09z 29, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 908,60 EUR (darin 151,40 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Rekurs- und Revisionsbeantwortung (richtig: Rekursbeantwortung) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht hat in (teilweiser) Stattgebung der Berufungen beider Streitteile mit Teilurteil das Begehren des Klägers (Anleger), die Beklagte (Anlageberaterin) sei schuldig, dem Kläger 6.897 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe von 313 Stück M***** Zertifikaten sowie weitere 340,13 EUR samt 4 % Zinsen seit 21. 8. 2008 zu bezahlen, abgewiesen. Im Umfang der weiter begehrten Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von 13.794,01 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe von 626 Stück M***** Zertifikaten sowie Zahlung weiterer 680,25 EUR samt 4 % Zinsen seit 21. 8. 2008 hat das Berufungsgericht das Ersturteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung durch das Erstgericht aufgehoben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts enthält den Ausspruch, dass die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien, weil zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage, wie die Naturalrestitution aufgrund fehlerhafter Anlageberatung im Fall eines den Anleger betreffenden Mitverschuldens zu erfolgen habe, höchstgerichtliche Judikatur nicht auffindbar gewesen sei, und angesichts der (gerichtsbekannten) Vielzahl von (angeblich) durch unrichtige Hinweise auf „Sparbuchähnlichkeit“ bzw „Mündelsicherheit“ von M***** Zertifikaten Geschädigten eine höchstgerichtliche Klarstellung der Grenzen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs mit angeblich durch Kursmanipulationen entstandenen Kursverlusten zur Rechtsentwicklung geboten erscheine.

Der von der Beklagten erhobene (richtig: nur) Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO iVm §§ 519 Abs 2, 527 Abs 2, 528 Abs 1) nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO erfolgten Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Gemäß der auch hier anwendbaren Regelung des letzten Satzes des § 510 Abs 3 ZPO kann sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (RIS-Justiz RS0043691):

1. Selbst wenn das Berufungsgericht mit dem wiedergegebenen Ausspruch zu Recht erkannt hätte, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof (bzw die ordentliche Revision) sei(en) zulässig, das Rechtsmittel dann aber nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist dieses trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz vom Obersten Gerichtshof zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059). Dabei hat sich, wenn der Rechtsmittelwerber eine der beiden vom Berufungsgericht für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ins Treffen geführten Rechtsfragen in seinem Rechtsmittel nicht mehr aufgreift, die Zulässigkeit der Anrufung des Obersten Gerichtshofs nur an der zweiten angesprochenen Rechtsfrage zu orientieren (RIS-Justiz RS0102059 [T6]). Die Beklagte tritt der rechtlich selbstständigen Beurteilung des Mitverschuldens des Klägers (der im Übrigen seinerseits das klageabweisliche Teilurteil unbekämpft ließ) und der vom Berufungsgericht daraus abgeleiteten teilweisen Abweisung der auf Naturalrestitution und Geldersatz gerichteten Begehren nicht entgegen, weshalb diese Rechtfrage vom Obersten Gerichtshof nicht mehr zu prüfen ist (vgl RIS-Justiz RS0102059 [T7]; RS0043338).

2. In ihrem Rekurs macht die Beklagte zusammengefasst geltend, es sei zur Frage der Alternativanlagen und der zuzurechnenden Marktrisiken die Feststellung erforderlich, „wie viel Vermögensverlust (gemeint: bei den M*****-Zertifikaten) auf marktbedingte Risiken zurückzuführen (seien)“. Tatsächlich seien nämlich „nur“ 30 bis 40 % Verlust marktbedingt eingetreten, während die höheren Verluste von insgesamt etwa 80 % auf rechtsmissbräuchliche Mittelverwendung und Marktmanipulationen zurückgingen, welches Risiko nicht der Anlageberater zu tragen habe. Einem Anleger dürfe nur die Differenz zwischen den mit der Anlage üblicherweise verbundenen Schwankungsrisiken und den marktbedingt tatsächlich eingetretenen Schwankungen unter Abzug eines allfälligen Mitverschuldens zugesprochen werden. Mit diesen Ausführungen macht die Beklagte allerdings keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO geltend:

2.1. Die Überlegungen der Beklagten in die Richtung, „dem Vermögensberater auch bei Naturalrestitution nur die Risikoentwicklung aufgrund des Marktrisikos, nicht jedoch folgender Veruntreuung von Anlegergeldern“ aufzubürden (S 4 in ON 37), sind