Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und die Hofräte Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Michael Umfahrer und Helmut Tomek als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** Z*****, vertreten durch Dr. Thomas Hofer Zeni, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 43.449,15 EUR brutto sA (Revisionsinteresse: 37.623,20 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. November 2009, GZ 9 Ra 38/09p 27, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 5. Dezember 2008, GZ 23 Cga 55/07m 18, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.964,74 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 327,16 EUR USt und 1,80 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war schon vor dem 12. 10. 2004 Angestellter der Bank Austria Creditanstalt AG (in weiterer Folge: BA CA). Durch den am 12. 10. 2004 stattgefundenen Austritt der BA CA aus dem österreichischen Sparkassenverband und dem gleichzeitigen Eintritt in den Verband Österreichischer Banken und Bankiers unterlag das Arbeitsverhältnis des Klägers zur BA CA seit dem 12. 10. 2004 den Bestimmungen des Kollektivvertrags für Angestellte der Banken und Bankiers (RIS Justiz RS0120297). Mit Schreiben vom 29. 10. 2004 wurde den Mitarbeitern der BA CA mitgeteilt, dass mit 1. 11. 2004 Betriebsteile ausgegliedert werden, unter anderem auf die Beklagte, eine 100%ige Tochter der BA CA. Davon war das Arbeitsverhältnis des Klägers betroffen. Diesem wäre es freigestanden, durch Unterfertigung einer Delegierungsvereinbarung den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu verhindern und weiterhin Mitarbeiter der BA CA zu bleiben. Der Kläger hat diese Delegierungsvereinbarung nicht unterfertigt. Er war daher seit 1. 11. 2004 Arbeitnehmer der Beklagten, was die Anwendbarkeit des Kollektivvertrags für Angestellte des Gewerbes zur Folge hatte. Dieser Kollektivvertrag wird de facto seit 1. 2. 2005 auf den Kläger angewandt.
Für die Arbeitsverhältnisse zur BA CA galt bereits vor dem Kollektivvertragswechsel und gilt nach wie vor die Ausnahme von der gesetzlichen Vollversicherung gemäß § 5 Abs 1 Z 3 ASVG. Seit dessen Übergang auf die Beklagte ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht mehr von der gesetzlichen Vollversicherung ausgenommen, sondern unterliegt dem ASVG. Dies bedeutet, dass vom - der Höhe nach gegenüber vorher unverändert gebliebenen - Bruttomonatsgehalt des Klägers seit Februar 2005 höhere Sozialversicherungsbeiträge einbehalten werden, sodass sich der Nettoauszahlungsbetrag verringert hat. Allerdings wird seit Februar 2005 weniger Lohnsteuer einbehalten.
Der Kläger begehrte zuletzt die Zahlung von 16.286,55 EUR brutto sA, die Zahlung einer „Lohnausgleichszulage“ von 205 EUR brutto monatlich, einer „Überstundenausgleichszulage“ von 421,85 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2007 und, ebenfalls ab 1. 1. 2007, die Zahlung einer (weiteren) „Überstundenausgleichszulage“ von 1.298 EUR brutto jährlich. Durch den Austritt der BA CA aus dem Sparkassenverband und ihren Eintritt in den Bankenverband sei ab 1. 1. 2005 anstelle des Sparkassen Kollektivvertrags der Kollektivvertrag für Angestellte der Banken und Bankiers anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hätten jedoch die bereits vor dem 12. 10. 2004 bei der BA CA beschäftigten Angestellten wie der Kläger weiterhin Anspruch auf das bis dahin für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührende Entgelt, das nicht geschmälert werden dürfe. Zwar habe sich das Bruttogehalt des Klägers nicht verändert, seit Februar 2005 ergebe sich jedoch aufgrund erhöhter Sozialversicherungsbeiträge ein deutlich niedrigeres Nettogehalt. Die Differenz müsse die Beklagte in Form eines Bruttolohnausgleichs derart bezahlen, dass sich die Höhe des Nettoeinkommens des Klägers nicht verändere. Darüber hinaus bringe die Anwendung des nunmehrigen Kollektivvertrags eine Änderung der Normalarbeitszeit von wöchentlich 37 auf 40 Stunden mit sich. Diese Differenz sei durch Zahlung von Überstunden auszugleichen. Schließlich bewirke der Kollektivvertragswechsel eine Reduktion des Urlaubsanspruchs von 35 auf 30 Arbeitstage jährlich. Auch diese Differenz sei in Form von Überstundenzahlungen auszugleichen. Dieser Anspruch werde erst ab dem Jahr 2006 geltend gemacht, weil dem Kläger für 2005 noch ein Urlaub im Ausmaß von 35 Arbeitstagen gewährt worden sei.
Die Beklagte wandte dagegen zusammengefasst ein, dass das dem Kläger gebührende Entgelt nicht geschmälert worden sei. Der Kläger hätte durch die Unterfertigung der ihm angebotenen Delegierungsvereinbarung weiterhin Mitarbeiter der BA CA bleiben können, sodass die Ausnahme von der gesetzlichen Vollversicherung aufrecht geblieben wäre. Die Änderung der Normalarbeitszeit ergebe sich aus dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte und dem damit verbundenen Kollektivvertragswechsel. Durch diesen sowie den damit zusammenhängenden Wegfall der „Betriebsvereinbarung 1969“ (BV 69) sei auch die Verkürzung des Urlaubsanspruchs des Klägers begründet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 9.694,27 EUR brutto samt 4 % Zinsen seit 1. 7. 2007 sowie der Zahlung einer Überstundenausgleichszulage in Höhe von 421,49 EUR monatlich ab 1. 1. 2007 statt. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 6.592,28 EUR brutto samt Zinsen, das Zinsenmehrbegehren, das Mehrbegehren auf Zahlung eines monatlichen Betrags von 205 EUR brutto als Lohnausgleichszulage sowie weiterer 0,36 EUR brutto monatlich als Überstundenausgleichszulage ab 1. 1. 2007 und schließlich das Klagebegehren auf Zahlung einer jährlichen Überstundenausgleichszulage von 1.298 EUR ab 1. 1. 2007 wies es hingegen ab.
Aufgrund der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9 ObA 127/04y stehe fest, dass die BA CA seit dem Austritt aus dem österreichischen Sparkassenverband samt gleichzeitigem Eintritt in den Verband Österreichischer Banken und Bankiers am 12. 10. 2004 dem Kollektivvertrag für Angestellte der Banken und Bankiers gemäß § 8 Z 1 ArbVG unterliege, während seit diesem Tag die Bestimmungen des Sparkassen Kollektivvertrags für ihre Arbeitnehmer nicht mehr gelten. Dessen ungeachtet dürfe für jene Mitarbeiter der BA CA, die schon vor dem 12. 10. 2004 beschäftigt waren, das bis zu diesem Zeitpunkt für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührende Entgelt, soweit dieses im Sparkassen Kollektivvertrag bzw in gemäß Art II des Sparkassen Kollektivvertrags ergangenen Bestimmungen der BV 69 geregelt sei, nicht geschmälert werden. Das Klagebegehren sei insofern berechtigt, als sich die kollektivvertragliche Arbeitszeit von 37 auf 40 Wochenstunden erhöht habe, sodass sich pro Monat 13 Mehrstunden errechneten. Die daraus resultierende Schmälerung des zuletzt gebührenden Entgelts sei durch die Beklagte auszugleichen. Weder schütze § 4 Abs 2 Satz 1 AVRAG jedoch das Nettoeinkommen, noch einen kollektivvertraglich begründeten Urlaubsanspruch. Aus der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit 1. 2. 2005 dem ASVG unterliege, könne er daher ebenso wenig Ansprüche geltend machen, wie aus der durch den Kollektivvertragswechsel bedingten Reduktion seines Urlaubsanspruchs.
Das von beiden Seiten angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache mit der Maßgabe, dass es die bis zum 31. 12. 2008 dem Kläger pro Monat zuerkannten Beträge kapitalisiert zusprach (daraus ergibt sich einschließlich der in erster Instanz zugesprochenen 9.694,27 EUR brutto ein Zuspruch von 19.810,03 EUR brutto) und feststellte, dass die Beklagte ab 1. 1. 2009 verpflichtet sei, dem Kläger monatlich 421,49 EUR brutto als Entgeltausgleich zu zahlen. In diesem Umfang ist die Entscheidung des Berufungsgerichts unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Das Mehrbegehren des Klägers auf Zahlung ebenfalls mit Maßgabebestätigung kapitalisierter weiterer 14.116,92 EUR brutto samt Zinsenmehrbegehren wies das Berufungsgericht ebenso ab wie das weitere (in ein Feststellungsbegehren umgedeutete) Begehren auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von monatlich 205,36 EUR brutto und jährlich 1.298 EUR brutto ab 1. 1. 2009 als Entgeltausgleich.
Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung führte das Berufungsgericht aus, dass maßgebend für die Ansprüche des Klägers die Bestimmung des § 4 Abs 2 erster Satz AVRAG sei, die auf den Kollektivvertragswechsel der BA CA analog und auf den unstrittig erfolgten Teilbetriebsübergang auf die Beklagte unmittelbar anzuwenden sei. Der Schutzzweck des § 4 Abs 2 Satz 1 AVRAG erfasse lediglich das dem Arbeitnehmer vor Betriebsübergang für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührende kollektivvertragliche Bruttoentgelt. Durch Arbeitsvertrag oder Kollektivvertrag werde in der Regel ein Bruttoentgelt festgesetzt; auch hier habe der Kläger keine Nettolohnvereinbarung behauptet. Kollektivvertraglich vereinbarte Löhne seien unter anderem deswegen in der Regel als Bruttoentgelt zu verstehen, weil die Abzüge für die Sozialversicherung und die Lohnsteuer nicht in Kollektivverträgen geregelt seien, sondern in den entsprechenden Bundesgesetzen. Schon mangels gesetzlicher Ermächtigung könne daher der Schutzzweck des § 4 Abs 2 AVRAG nicht im Sinn einer Gewährleistung eines Nettoentgelts in die steuer und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingreifen. Dies stehe auch zum arbeitsrechtlichen Stufenbau der Rechtsordnung im Widerspruch. Die durch die nunmehrige Vollversicherung nach dem ASVG bewirkte Reduktion des Nettobezugs des Klägers sei daher nicht durch die Beklagte auszugleichen. Darüber hinaus wäre es dem Kläger frei gestanden, sein Arbeitsverhältnis zur BA CA weiter aufrecht zu erhalten. Vom Schutzzweck des § 4 Abs 2 AVRAG sei auch die Reduktion des Urlaubsanspruchs nicht erfasst. Die tägliche Normalarbeitszeit werde ebenso wie die wöchentliche Normalarbeitszeit in § 3 Abs 1 AZG ohne Berücksichtigung eines allfällig bestehenden Urlaubsanspruchs festgesetzt. Allfällige Änderungen im Urlaubsausmaß durch einen Kollektivvertragswechsel seien daher durch § 4 Abs 2 Satz 1 AVRAG, der lediglich auf das dem Arbeitnehmer für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührende kollektivvertragliche Entgelt abstelle, nicht geschützt.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den hier zu beurteilenden Fragen nicht vorliege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers.
Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt .
Die vom Revisionswerber bekämpfte rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts ist zutreffend, sodass auf sie verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO).
Lediglich ergänzend ist den Argumenten in der Revision des Klägers Folgendes entgegenzuhalten:
1. Zurecht hat das Berufungsgericht seine Rechtsausführungen auf § 4 Abs 2 erster Satz AVRAG gestützt, der wie schon zu 9 ObA 127/04y und 9 ObA 128/04w klargestellt auf den Kollektivvertragswechsel der BA CA analog und auf den Teilbetriebsübergang, durch den das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte überging, unmittelbar anwendbar ist.
2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 9 ObA 97/95 unter Hinweis auf die Mat (1077 BlgNR 18. GP 12) zu § 4 Abs 2 AVRAG ausgeführt, dass sich das „statische Festschreiben“ des dem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang gebührenden Kollektivvertragsentgelts nur darauf bezieht, dass eine Änderung des „alten“ Kollektivvertragslohns nach dem Betriebsübergang für den Arbeitnehmer nicht mehr wirksam werden kann. Das Ergebnis der Anwendung des § 4 Abs 2 AVRAG soll auf einzelvertraglicher Basis eine „Überzahlung“ oder ein „Istlohn“ gegenüber dem nunmehr neu anzuwendenden Kollektivvertrag sein (RIS Justiz RS0075241; zuletzt 9 ObA 8/10g). § 4 Abs 2 Satz 1 AVRAG erfasst daher nur Bestimmungen hinsichtlich des „Entgelts“ und auch nur soweit es im früher anzuwendenden Kollektivvertrag für die regelmäßige Arbeitsleistung in der „Normalarbeitszeit“ festgelegt war (9 ObA 8/10g, vgl auch Binder , AVRAG² § 4 Rz 16).
3. Dem Argument des Revisionswerbers, er müsse nach dem Kollektivvertragswechsel aufgrund des reduzierten Urlaubsanspruchs fünf Tage mehr arbeiten, wodurch das kollektivvertragliche Entgelt tatsächlich geschmälert werde, kommt aus dem schon vom Berufungsgericht genannten Grund keine Berechtigung zu. Indem der Gesetzgeber in § 4 Abs 2 Satz 1 AVRAG ausdrücklich nur auf das „Entgelt“ abgestellt, bringt er überdies klar zum Ausdruck, dass es ihm nicht um das Festhalten des nach dem alten Kollektivvertrag bestehenden „Synallagmas“ zwischen Entgelt und Arbeitsleistung geht, sondern nur um das Festhalten eines Schutzes des Arbeitnehmers vor einer Minderung des Entgelts für die in der „Normalarbeitszeit“ zu erbringende Arbeitsleistung. Daher sind etwa Veränderungen im arbeitszeitrechtlichen Bereich nicht als „entgeltrechtliche Regelungen“ einzustufen, auch wenn sie bei der Abrechnung entgeltrechtliche Konsequenzen haben sollten (9 ObA 8/10g). Um so weniger kann dies der Fall sein, wenn es wie hier gar nicht um eine arbeitszeitrechtliche Regelung, sondern um eine urlaubsrechtliche Regelung eines Kollektivvertrags geht.
4. Der Kläger bestreitet nicht das Vorbringen der Beklagten, dass er im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses zur BA
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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