Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kirnbauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Thomas F***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §§ 15, 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 30. September 2010, GZ 40 Hv 138/10m 39a, sowie dessen Beschwerde gegen eine Weisung (§ 498 Abs 3 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Thomas F***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §§ 15, 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 8. Juli 2010 in Salzburg versucht, außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung von einer unmündigen Person, nämlich der am 11. April 2003 geborenen Sabine S*****, an sich vornehmen zu lassen, indem er, nachdem er sie vom Erdgeschoss in den Keller eines Wohnhauses getragen hatte, sich die Hose samt Unterhose hinunterzog, ihr seinen Penis entgegenhielt und sie aufforderte, diesen zu berühren.
Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und b, 10 und 11 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.
Die Verfahrensrüge (Z 3) richtet sich gegen den Beschluss des Schöffensenats, die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung nicht auszuschließen (ON 38 S 73), verkennt dabei jedoch, dass dies einer Anfechtung aus Z 3 nicht zugänglich ist (RIS-Justiz RS0112528).
Der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des Antrags auf „Durchführung eines Ortsaugenscheins zum Beweis dafür, dass die mj. S***** den Angeklagten, wenn sie ihn ein Jahr lang kennt, gleich darauf hingewiesen hätte, dass er es war, der sie belästigt hat und nicht zuerst gegen UT ermittelt worden ist“ (ON 38 S 87 ff), Verteidigungsrechte schon deshalb nicht beeinträchtigt, weil er wie bereits das Erstgericht zutreffend erkannte kein erhebliches, also für die Lösung der Schuld- oder der Subsumtionsfrage bedeutsames Beweisthema erkennen ließ. Wie das genannte Thema gerade durch die gewünschte Beweisaufnahme zu erreichen gewesen wäre, blieb gleichermaßen offen. Ergänzendes Vorbringen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegt dem Neuerungsverbot und ist daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618).
Entgegen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) hat sich das Erstgericht mit der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers sehr wohl auseinandergesetzt, diese aber mit eingehender Begründung als unglaubwürdig verworfen (US 10 f). Gleichermaßen erörtert (vgl US 9 ff) wurden weitere, vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Verfahrensergebnisse (etwa das Resultat einer DNA Untersuchung seiner Jacke und behauptete schon nach dem Beschwerdevorbringen keine erheblichen Umstände betreffende Widersprüche in den Angaben des Tatopfers).
Der aus dem vom Beschwerdeführer gezeigten Verhalten gezogene Schluss auf die innere Tatseite (US 7 iVm US 12) ist der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider keineswegs offenbar unzureichend und bei leugnenden Angeklagten in der Regel methodisch nicht zu ersetzen (RIS Justiz RS0116882).
Worin die behauptete Undeutlichkeit oder Widersprüchlichkeit der Entscheidungsgründe bestehen soll, bezeichnet die Mängelrüge (Z 5 erster und dritter Fall) schließlich nicht deutlich und bestimmt.
Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) dem Erstgericht eine Verletzung des Grundsatzes amtswegiger Wahrheitsforschung vorwirft, unterlässt sie den gebotenen Hinweis, wodurch der Beschwerdeführer an sachgerechter Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen sein soll (RIS-Justiz RS0115823). Zum Begehren auf Durchführung eines Ortsaugenscheins gilt das bereits Gesagte.
Im Übrigen erschöpft sich die Tatsachenrüge im Ergebnis darin, die Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit des Tatopfers unter Wiederholung der schon im Rahmen der Mängelrüge aus den zu dieser dargestellten Gründen erfolglos vorgetragenen Argumente zu bekämpfen und orientiert sich solcherart nicht an den Kriterien dieses Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0099419; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 431 f und 491).
Rechtsrüge (Z 9 lit a) und Subsumtionsrüge (Z 10) nehmen prozessordnungswidrig nicht Bezug auf die tatrichterlichen Feststellungen, sondern bekämpfen diese nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.
Die weitere Rechtsrüge (Z 9 lit b) behauptet unter Bezugnahme auf die mit 1. Jänner 2008 (BGBl I 2007/93) aufgehobene Bestimmung des § 42 StGB substratlos „mangelnde Strafwürdigkeit der Tat“ und macht überdies mit der Kritik an der Nichtanwendung des § 41 StGB, ebenso wie die unzutreffende Gewichtung der Strafzumessungsgründe einwendende Sanktionsrüge (Z 11), bloß einen Berufungsgrund geltend (RIS-Justiz RS0091303, RS0099920).
Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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