11Os11/11v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bergmann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Saleh M***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 12. Dezember 2010, GZ 20 Hv 40/10y 54, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Freisprüche von weiteren einschlägigen Vorwürfen enthält wurde Saleh M***** des Verbrechens der (versuchten) Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB (1) und des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB (2) schuldig erkannt.

Danach hat er in Linz

1) am 30. Juni 2010 Silke F***** mit Gewalt, indem er sie zu Boden riss, sich mit seinem Körpergewicht auf sie legte, sie festhielt, ihr den Mund zuhielt und ihr den Slip gegen ihren Willen auszog, zur Duldung des Beischlafs „genötigt“, wobei die Tat infolge heftiger Gegenwehr des Opfers sowie infolge zu Hilfe eilender Passanten beim Versuch blieb;

2) am 11. September 2009 gemeinsam mit einem unbekannten Täter dem Christian Fe***** eine Kellnerbrieftasche mit Bargeld in nicht näher bekannter Höhe mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5, Z 9 lit a und Z 9 [lit] b StPO.

Der Vorwurf der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) gegen die erstgerichtliche Formulierung, der Angeklagte und Silke F***** hätten „vermutlich hochprozentige alkoholische Getränke“ konsumiert, spricht ebensowenig eine für Schuld- oder Subsumtionsfrage bedeutsame, somit entscheidende Tatsache an wie die gerügte Passage über den Eindruck einer Zeugin, der Beschwerdeführer habe durch die alkoholischen Getränke das Opfer „gefügig“ machen wollen (US 7).

Die Behauptungen einer unvollständigen (Z 5 zweiter Fall) und unzureichenden (Z 5 vierter Fall) Begründung ignorieren die umfangreiche erstrichterliche Beweiswürdigung US 11 ff, die sich mit der Verantwortung des Nichtigkeitswerbers (US 12, 13) ebenso wie mit den Feststellungen zur subjektiven Tatseite und zu den Verletzungen des Opfers (US 13) auseinandersetzt. Zu letzterem verlässt der Rechtsmittelwerber überdies mit eigenständig beweiswürdigenden Überlegungen („ist es äußerst wahrscheinlich“) den gesetzlich vorgegebenen Rahmen einer Mängelrüge.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen methodengerechten Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen sei, zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810, RS0116565, RS0117247, RS0099724; Ratz , WK StPO § 281 Rz 581, 584).

In seiner auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Rechtsrüge lässt der Beschwerdeführer dementgegen zum intendierten Beischlaf, in den das Opfer nicht eingewilligt hatte, die tatrichterlichen Konstatierungen (US 8) ebenso außer Acht wie zu den Verletzungen der Frau, zu denen er überdies keine juristische Begründung liefert, inwiefern dadurch der in Rede stehende Tatbestand betroffen sein könnte. Im Übrigen lässt der Rechtsmitteleinwand (der Sache nach Z 10) das Erzwingen einer geschlechtlichen Handlung mittels vis absoluta sei nicht von § 201 StGB, sondern nur von § 202 StGB umfasst, eine methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz vermissen (vgl Philipp in WK² § 201 Rz 13).

Zum behaupteten Rücktritt vom Versuch (Z 9 lit b) übergeht er die Feststellungen US 8, aus denen mangelnde Freiwilligkeit bei der Abstandnahme vom weiteren deliktischen Handeln wegen des Auftauchens von Passanten hervorgeht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde