Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. I***** S*****, vertreten durch die Verfahrenshelferin Dr. Ursula Xell-Skreiner, Rechtsanwältin in Wien, diese vertreten durch Dr. Manfred Ainedter und Dr. Friedrich Trappel, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. G***** Z*****, wegen Unterhalt, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 18. Februar 2010, GZ 44 R 334/09g, 44 R 441/09t 115, womit das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 8. Juni 2009, GZ 29 C 76/06d 103, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
1. Das Verfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.
2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der von der Revisionswerberin geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO liegt nur dann vor, wenn ein Richter erfolgreich abgelehnt wurde (RIS Justiz RS0007462). Die zur Entscheidung über eine Ablehnung berufenen Organe sind in § 23 JN genannt. Da alle von der Klägerin in der Vergangenheit gestellten Ablehnungsanträge gegen die in erster und zweiter Instanz tätigen Richter aufgrund der darüber ergangenen Entscheidungen zuständiger Organe erfolglos geblieben sind und eine neuerliche Ablehnung in der Revision, wie die Klägerin nun ausdrücklich erklärt hat, nicht beabsichtigt war, ist der behauptete Nichtigkeitsgrund nicht gegeben.
Die offenbar von der Revision vertretene Ansicht, der Oberste Gerichtshof könne sich über rechtskräftige Entscheidungen in Ablehnungssachen hinwegsetzen und entgegen diesen einen Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO annehmen, entbehrt jeder Rechtsgrundlage. Es trifft zwar zu, dass Nichtigkeitsgründe, über deren Vorliegen oder Nichtvorliegen keine den Obersten Gerichtshof bindende Entscheidung der Vorinstanzen vorliegt, aus Anlass eines statthaften (prozessual zulässigen) außerordentlichen Rechtsmittels als erhebliche Rechtsfrage wahrzunehmen sind (RIS Justiz RS0043067). Ein außerordentliches Rechtsmittel ist aber nicht schon deshalb vom Obersten Gerichtshof als zulässig zu behandeln, weil eine Nichtigkeit, die eindeutig nicht gegeben ist, bloß behauptet wird ( Zechner in Fasching/Konecny 2 IV/1 § 502 Rz 94 mwN ua). Ein Nichtigkeitsgrund, über den die Vorinstanzen noch nicht entschieden hätten, liegt nicht vor.
Die Fragen, welche Erklärungen die Parteien in den zeitlich am selben Tag hintereinander durchgeführten Rechtsmittelverhandlungen abgegeben haben und welche der ergänzend getroffenen Feststellungen allenfalls überschießend sind, sind nicht entscheidungsrelevant und können dahingestellt bleiben. Das Berufungsgericht übernahm nämlich die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zur Gänze und meinte nur, diese noch präzisieren und ergänzen zu müssen. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen reichen jedoch für eine abschließende Beurteilung der Verwirkung des im Revisionsverfahren noch zu prüfenden Unterhaltsanspruchs ab 15. 5. 2006 ohnedies aus.
Die Revision wirft dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, dass es die Beweisrüge nicht erledigt hätte. Da es sich mit der Beweisrüge befasst und dazu nachvollziehbare Überlegungen angestellt hat, ist die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbar (RIS Justiz RS0043150; RS0043371; 7 Ob 179/10i; 7 Ob 186/10v). Abgesehen davon verweist die Revision darauf, dass die bezughabenden Urkunden und Protokolle ohnehin in allen drei Verfahren (Obsorge, Ehescheidung und Unterhalt) vorlagen, aber vom Berufungsgericht nicht richtig gewürdigt wurden. Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz.
Der Umstand, dass sich die Klägerin mit anderen gerichtlichen, schon in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungen nicht abfinden will, bildet keinen Revisionsgrund.
Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass die Übertragungen von Tonbandaufzeichnungen als Beweismittel verwendet wurden, meint jedoch, dass die Aufzeichnung ein strafgerichtlich zu verfolgendes Verhalten des Beklagten darstellten. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dass die Verwendung der Tonbandaufzeichnungen wegen Beweisnotstands nach Interessenabwägung berechtigt gewesen sei. Diese Rechtsansicht des Berufungsgerichts hält sich im Rahmen der Judikatur (3 Ob 131/00m, 4 Ob 247/99y je mwN), wobei die Verwertung eines Transkripts im Verfahren - wie hier - nicht § 120 StGB zu unterstellen ist (stRsp; 3 Ob 16/10i; 1 Ob 172/07m; RIS-Justiz RS0123178).
Die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB ist zu bejahen, wenn die Geltendmachung und Gewährung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten als grob unbillig erschiene (RIS-Justiz RS0009766; Koch in KBB³ § 94 ABGB Rz 21 mwN). Bei der Beurteilung, ob Rechtsmissbrauch im dargestellten Sinn vorliegt, sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich (RIS-Justiz RS0005529 [insb T1]; RS0047080 [insb T3, T4 und T7]; 5 Ob 177/09d). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders krasse Fälle die Annahme einer Unterhaltsverwirkung des an sich unterhaltsberechtigten Ehegatten (RIS-Justiz RS0009759).
Zufolge der Einzelfallbezogenheit stellt die Frage des Erlöschens des Unterhaltsanspruchs bei aufrechter Ehe wegen Rechtsmissbrauchs nach ständiger Rechtsprechung nur dann eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO dar, wenn dem Rechtsmittelgericht eine Fehlbeurteilung unterlaufen ist, die aus Gründen der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte (RIS-Justiz RS0005529 [insb T1], RS0009759 [T13]; RS0047080 [insb T3, T4 und T7]; 10 Ob 106/07x; 5 Ob 177/09d). Dies trifft hier jedoch angesichts der bereits vom Erstgericht aufgezeigten „Fülle und Schwere“ der bereits im Ersturteil festgestellten von der Klägerin gesetzten Verfehlungen gegenüber dem Beklagten nicht zu.
Es werden daher keine erheblichen Rechtsfragen geltend gemacht. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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