11Os67/10b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Spreitzer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus L***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten L***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 5. Jänner 2010, GZ 18 Hv 49/09s 33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten L***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe :

Mit dem angefochtenen Urteil das auch den unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Zweitangeklagten Markus S***** enthält wurde Markus L***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen US 10) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 1 SMG (I) und des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall SMG (II) schuldig erkannt.

Danach haben soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Belang

I) Markus L***** und Markus S***** in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter im Zeitraum Sommer 2009 bis 24. September 2009 in Langen bei Bregenz vorschriftswidrig, Markus L***** gewerbsmäßig, Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich mindestens 612 Gramm Marihuana, beinhaltend mehr als 40 Gramm reines THC, Markus L***** durch Anbau und beide Angeklagte durch weitere Aufzucht und Ernten (Abschneiden von Zweigen „voll mit Blüten“ US 10; vgl 14 Os 94/08t) von Cannabispflanzen erzeugt,

wobei Markus L***** schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist ...

II) Markus L***** und Markus S***** in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter am 24. September 2009 in Langen bei Bregenz vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge, nämlich ca 580 Gramm Marihuana, beinhaltend mehr als 35 Gramm reines THC, mit dem Vorsatz besessen, dass es durch Markus L***** in Verkehr gesetzt werde;

...

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten Markus L***** aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO.

Die Verurteilung des lediglich Hilfsdienste zum Suchtgiftanbau des anderen zugestehenden Beschwerdeführers wurde schwergewichtig auf die auch selbstbelastende, durch Aussagen völlig unbeteiligter Zeugen zu objektiven Abläufen gestützte (US 13 bis 15) Einlassung des Zweitangeklagten S***** gegründet (US 11 bis 13, 15 bis 16).

Die Tatsachenrüge argumentiert mit dem Auffinden von 3.400 Euro, 50 Töpfen für Pflanzen und etwas Cannabiskraut bei einer freiwilligen Nachschau in der Wohnung des Zweitangeklagten, wohingegen dieselbe Ermittlung im Haus des Erstangeklagten negativ verlief (ON 2 S 17); weiters mit den Einkommens und Schuldenverhältnissen der beiden Angeklagten und schließlich mit deren unterschiedlichen Angaben im Laufe des Strafverfahrens.

Hält man sich vor Augen, wie der Zweitangeklagte sich zu den aufgefundenen Gegenständen verantwortete (Geld aus Lohnsteuerausgleichen siehe dazu bestätigend ON 12 und Ersparnissen; Töpfe im Eigentum der als Floristin tätigen Freundin, langjähriger Konsum von Cannabisprodukten siehe ON 4 S 2; ON 32 S 8 sowie das Vorstrafenreferat in US 7 ff), und bezieht man die Gerichtserfahrung über das Aussageverhalten gerade in Verfahren wegen Suchtgiftdelikten mit ein, vermag der (im Gegensatz zum Zweitangeklagten bereits in der Vergangenheit mehrfach erfolgreich Cannabispflanzen anbauende US 6 f, 16) Nichtigkeitswerber keine erheblichen Bedenken gegen die den Schuldsprüchen zu Grunde liegenden Feststellungen zu erwecken.

Denn der formelle Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, maW intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht ermöglicht. Die Tatsachenermittlung im kollegialgerichtlichen Verfahren bleibt den Richtern erster Instanz vorbehalten, die unter dem Eindruck der unmittelbaren, mündlichen und kontradiktorischen Beweiserhebung entscheiden. Beweiswürdigende Detailerwägungen diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit - wie in Erledigung einer Berufung wegen Schuld - sind dem Obersten Gerichtshof somit verwehrt und auch in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583).

Die Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit einer Person ist der Bekämpfung mit Tatsachenrüge entzogen (RIS Justiz RS0099649).

Die auf Lichtbilder (ON 11 S 17 ff) gestützte Spekulation, „die 612,7 Gramm [wären] bei einer Aufbereitung und Sortierung des Suchtgiftmittels im verkaufsfertigen Zustand nicht erreicht worden“ und wäre „die Grenzmenge gemäß § 28b SMG ... nicht erreicht worden“, ist aufgrund ihrer Unbestimmtheit meritorischer Erwiderung nicht zugänglich (vgl überdies den Untersuchungsbericht ON 21 S 11 ff).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.