11Os214/09v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kleibel als Schriftführer, in der Strafsache gegen Rahman N***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig und durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Edvin B***** sowie die Berufungen des Angeklagten Kemal K***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 8. Oktober 2009, GZ 15 Hv 69/09p 317, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten K***** werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten B***** und der Staatsanwaltschaft werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten B***** und K***** fallen die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe :

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unangefochten in Rechtskraft erwachsene Verurteilungen der Mitangeklagten enthält, wurde Edvin B***** des Verbrechens des (teilweise vollendeten, teilweise versuchten) gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er

I) mit im Urteil namentlich genannten Mittätern als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung anderen fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 3.000 Euro übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die schweren Diebstähle durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

A) wegzunehmen versucht, und zwar:

1) nachts zum 12. Oktober 2008 in Velden mit Munir L***** Verfügungsberechtigten des P***** Bargeld, indem sie ein Lagerraumfenster aufbrachen, wobei es jedoch beim Versuch blieb, da sie bei der Tatausführung gestört wurden,

2) im Zeitraum 31. Oktober bis 3. November 2008 in Bruck an der Leitha Verfügungsberechtigten des P***** Bargeld, indem er eine Lieferantentür aufzwängte, wobei er jedoch den Tatort ohne Diebsbeute verlassen musste,

3) am 23. November 2008 in Waidhofen an der Ybbs mit dem abgesondert verfolgten Mujo C***** Verfügungsberechtigten der B***** AG Bargeld, indem sie eine Auslagenscheibe einschlugen, in das Geschäft eindrangen und versuchten, den Tresor aufzubrechen, was jedoch misslang,

4) ...

5) nachts zum 12. Dezember 2008 in Mannersdorf am Leithagebirge mit dem abgesondert verfolgten Mujo C***** Verfügungsberechtigten des P***** Bargeld, indem sie mehrere Türen aufbrachen, den Tatort jedoch ohne Diebsbeute verlassen mussten,

6) am 13. Dezember 2008 in Wiener Neustadt mit dem abgesondert verfolgten Mujo C***** Verfügungsberechtigten der B***** AG Bargeld, indem sie versuchten, die Tür des Hintereingangs aufzuzwängen, was jedoch misslang;

B) weggenommen, und zwar

1) zwischen 24. und 26. Oktober 2008 in Pöttsching mit Kemal K***** Verfügungsberechtigten der B***** AG Bargeld sowie Gutscheine im Gesamtwert von 16.963,56 Euro, indem sie die Lagerraumtür aufbrachen und im Bürobereich den Tresor aufschweißten,

2) am 10. November 2008 in Wiener Neustadt mit Munir L***** Verfügungsberechtigten der B***** AG Bargeld in der Höhe von 16.160,55 Euro, indem sie in das Geschäftslokal eindrangen und den Tresor aufbrachen,

3) im Zeitraum 29. November bis 1. Dezember 2008 in Zwettl mit Enes N***** und Munir L***** Verfügungsberechtigten der B***** AG Bargeld in der Höhe von ca 13.000 Euro, indem sie mehrere Türen sowie den Standtresor aufbrachen.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B***** aus § 281 Abs 1 Z 4 und 5a StPO.

Der Beschwerdeführer hatte in der Hauptverhandlung „die Vernehmung der in Serbien wohnhaften Albina B***** im Rechtshilfeweg zum Beweis dafür, dass 1. die sich aus ihren beiden Handys ergebenden Einloggungen an Tatorten nicht dem Fünftangeklagten Edvin B***** zuzurechnen sind, weil sie ihm das Handy nie zum Gebrauch außer Haus überlassen hat, und 2. dass die sich aus dem Handy des Fünftangeklagten Edvin B*****, das sichergestellt worden ist, ergebenden Einloggungen am Tatort nicht ihm zuzurechnen sind, weil er erst vier Wochen vor seiner Verhaftung und somit geraume Zeit nach den einschlägigen Taten in den Besitz dieses Handys gelangt ist", beantragt (ON 316 S 54).

Das Erstgericht hatte dieses Beweisbegehren unter anderem deshalb abgewiesen, weil die in Frage gestellten Zuordnungen aufgrund der mit den SIM Karten verbundenen Telefonnummern und nicht aufgrund der den Beweisgegenstand bildenden Telefongeräte erfolgt war (ON 316 S 54 f).

Der Verfahrensrüge (Z 4) entgegen wurden dadurch Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt.

Denn abgesehen von der Richtigkeit der dargestellten erstrichterlichen Argumentation und der Notorietät des leichten Verwendens einer bestimmten SIM Karte mit verschiedenen Telefongeräten handelte es sich aufgrund der dürftigen Angaben zur Person der Zeugin („in Serbien wohnhaft") um ein unerreichbares Beweismittel (RIS Justiz RS0099119; 13 Os 71/91).

Im Übrigen haben die Tatrichter dem Beschwerdevorwurf zuwider keineswegs polizeiliche Ermittlungsergebnisse „ohne weitere Prüfung übernommen", sondern vielmehr die vorgenommenen Rufnummernzuordnungen ausführlich begründet (US 34 f).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) lässt mit der bloßen Behauptung, es gebe „kein einziges objektives Beweismittel" gegen den Rechtsmittelwerber, den vom Gesetz normierten konkreten Aktenbezug vermissen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 481), das Vorbringen „mein angeblicher Mittäter Mujo C***** hat sogar in dem gegen ihn zu 35 Hv 84/09s des Landesgerichts St. Pölten geführten Verfahren ausgesagt, dass ich nicht an den von ihm verübten Einbruchsdiebstählen teilgenommen habe", genügt diesem Erfordernis nicht ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 487).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher ebenso wie die Berufung des Angeklagten K*****, der nach Urteilsverkündung und Beratung mit seinem Verteidiger einen Rechtsmittelverzicht abgegeben