Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Grohmann als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei S***** E*****, vertreten durch Dr. Manfred Dallago, Rechtsanwalt in Kufstein, gegen die beklagte und widerklagende Partei V***** E*****, vertreten durch MMag. Salih Sunar, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Ehescheidung, über den Revisionsrekurs (richtig Rekurs) der Klägerin und Widerbeklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 23. September 2009, GZ 1 R 219/09a-54, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Kufstein vom 13. Mai 2009, GZ 1 C 124/07w, 140/08z-48, als nichtig aufgehoben wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Das Erstgericht schied die Ehe der Parteien aus dem Alleinverschulden der Klägerin und Widerbeklagten (im Folgenden Klägerin). Das Berufungsgericht hob das Ersturteil und das diesem vorangegangene Verfahren ab und einschließlich des Beschlusses vom 26. 9. 2008, mit dem der Klägerin Rechtsanwalt Dr. Dallago zum Zustellkurator bestellt worden war, als nichtig auf. Einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof enthält sein Beschluss nicht.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs (richtig: Rekurs - die unrichtige Benennung ist nach § 84 Abs 2 ZPO unerheblich) der Klägerin ist gemäß § 519 Abs 1 ZPO unzulässig. Hat das Berufungsgericht - wie hier - das Ersturteil und (teilweise) auch das vorangegangene Verfahren wegen Nichtigkeit aufgehoben, nicht aber auch die Klage zurückgewiesen, dann ist dieser Beschluss nach ständiger Rechtsprechung nur anfechtbar, wenn gemäß § 479 Abs 1 ZPO ausgesprochen wurde, dass das Verfahren in erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft der Berufungsentscheidung aufzuheben oder fortzusetzen sei. Dies wird damit begründet, dass das Verfahren über den klageweise geltend gemachten Rechtsschutzanspruch gerichtsanhängig bleibt und in dem fortgesetzten Verfahren wiederum eine Sachentscheidung zu fällen ist (Zechner in Fasching/Konecny2 § 519 ZPO Rz 46 mwN aus der Rsp). Mangels eines solchen Ausspruchs des Berufungsgerichts ist dessen Entscheidung unanfechtbar. Die Rekurswerberin macht unter Hinweis auf die Entscheidung 5 Ob 11/95, MietSlg 47.680 geltend, der Rechtsmittelausschluss des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO sei nach ständiger Judikatur auf in einem Zwischenverfahren gefasste Beschlüsse nicht anzuwenden; er greife nur dann, wenn der angefochtene Beschluss das zur Sachentscheidung über den Rechtsschutzanspruch führende Verfahren betreffe. Dies trifft aber entgegen der Ansicht der Rekurswerberin hier zu; die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht in einem Zwischenverfahren ergangen, sondern mit Bezug auf das Verfahren über die Ehescheidung gefällt worden.
Der Rekurs ist daher zurückzuweisen.
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