12Os47/09t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. November 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael R***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 25. August 2008, GZ 37 Hv 4/08b-34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem schuldig sprechenden Teil und damit auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen rechtskräftigen Freispruch enthaltenden - Urteil wurde Michael R***** der Vergehen des unbefugten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter (erg:) und achter Fall, Abs 2 SMG (I./), „des Verbrechens" des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (II./1./ und II./2./), der Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (1./ und 2./) und der Vergehen der versuchten Bestimmung zur falschen Beweisaussage nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB (3./) schuldig erkannt.

Danach hat er

„I./ in Salzburg von Frühjahr 2006 bis Sommer 2007 eine unbekannte Menge Kokain erworben und bis zum jeweiligen Eigenkonsum besessen sowie an Nenad M***** anlässlich gemeinsamer Konsumationen geringe Mengen Kokain weitergegeben;

II./ in Salzburg und Freilassing von Frühjahr 2006 bis Sommer 2007 gewerbsmäßig insgesamt ca 45 Gramm Heroin Reinsubstanz in einer (15-fach) großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG [erg:] aF) überlassen, und zwar

1./ vom November 2006 bis Mitte Jänner 2007 bei zahlreichen Übergaben zu je ca 15 Gramm brutto zumindest 100 Gramm Heroin brutto mit durchschnittlichem Reinheitsgehalt von 20 %, sohin mindestens 20 Gramm Reinsubstanz an Michael Ma*****;

2./ zwischen September 2006 und Juni 2007 ein Gramm Heroin brutto an

Andrea S*****;

sowie ferner

1./ Ende Februar bis Anfang März 2008 im Vorfeld der Verhandlungen vom 6. März 2008 in Ried (7 Hv 102/07y) und Salzburg (37 Hv 4/08b) zum Nachteil des Michael Ma*****" (erg: durch gefährliche Drohung) zumindest mit einer Körperverletzung, zu einer Handlung, nämlich zur Zurücknahme der bisherigen Angaben, nämlich der belastenden Angaben in dem gegen R***** anhängigen Strafverfahren wegen Einbruchsdiebstahl, zu nötigen versucht;

2./ am 6. März 2008 in Ried im Vorfeld der Verhandlung zu 7 Hv 102/07y" (erg: des Landesgerichts Ried im Innkreis) „Michael Ma***** durch die Äußerung, er solle sich sehr gut überlegen, was er bei den Verhandlungen sage, denn er, der Angeklagte, wolle keinesfalls in den Häf'n und falls doch, dann gebe es für Ma***** bzw S***** 'Stress' - gemeint in Form von Gewaltanwendung, mithin durch gefährliche Drohung mit jedenfalls einer Gewaltanwendung Michael Ma***** zu einer Handlung, nämlich zur Zurücknahme seiner bisherigen den Angeklagten belastenden Angaben in den gegen den Angeklagten anhängigen Strafverfahren wegen Einbruchsdiebstahl, zu nötigen versucht; 3./ durch die unter Punkt 1./ und 2./ geschilderten Tathandlungen versucht, den Michael Ma***** dazu zu bestimmen, vor dem Landesgericht Ried in der Hauptverhandlung am 6. März 2008 im Verfahren 7 Hv 102/07y und vor dem Landesgericht Salzburg in der noch bevorstehenden Hauptverhandlung im Verfahren 37 Hv 4/08b als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch auszusagen."

Dagegen richtet sich die auf Z 5, 9 lit a, 10 und 10a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zu den Schuldsprüchen 1./ und 2./ (wegen des Vergehens der Nötigung und der falschen Beweisaussage):

Im Ergebnis zutreffend vermisst der Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) zureichende Feststellungen zum objektiven Bedeutungsgehalt der (im Übrigen im Spruch und in den Entscheidungsgründen unterschiedlich dargestellten) Drohungen des Angeklagten.

Zu Punkt 1 des Schuldspruchs konstatierte das Erstgericht, der Angeklagte habe zu Daniela S***** geäußert, Ma***** oder allenfalls S***** würden (für den Fall, dieser würde seine Aussage aufrecht erhalten) große Probleme bekommen, er kenne einige Leute, die das für ihn „besorgen" würden. S***** habe Ma***** in der Folge fernmündlich über den Besuch des Angeklagten und über dessen Aufforderung, Ma***** dazu zu bringen, die Aussagen gegen den Angeklagten im Strafverfahren vor dem Landesgericht Ried im Innkreis zurückzuziehen, andernfalls Ma***** „Probleme" bzw „Stress" bekommen würde, informiert. Schließlich stellten die Tatrichter fest, mit den Äußerungen, es werde Probleme bzw Stress geben, habe der Angeklagte die Anwendung von Gewalt gegen S***** bzw Ma***** gemeint, und es dabei zumindest ernstlich für möglich gehalten und in Kauf genommen, Ma***** begründete Besorgnis im Hinblick auf seine körperliche Integrität einzuflößen (US 8 f). Im Rahmen der Beweiswürdigung ist festgehalten, dass es nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung liege, dass sich jemand durch die Worte, es würde „Probleme" bzw „Stress geben", in Furcht und Unruhe versetzt fühlt (US 12 f). Diese Annahmen enthalten bereits in objektiver Hinsicht keine verlässliche Klarstellung des Bedeutungsinhalts der getätigten Äußerung, sodass auch das Referat im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), der Angeklagte habe „zumindest mit einer Körperverletzung" gedroht, darin keine Deckung findet. Weil aber die Tatbeschreibung im Spruch nur ein Referat der in den Gründen vorzunehmenden Feststellungen ist, diese aber nicht ersetzt, erfolgte die Beurteilung des in den Gründen festgehaltenen Verhaltens mangels Feststellung einer für die Verwirklichung des Tatbildes der Nötigung erforderlichen Übelsandrohung (§ 74 Z 4 StGB) rechtsfehlerhaft (RIS-Justiz RS0114639 [insbesondere T5]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 580). Auch einen objektiven Erklärungswert der - abweichend vom Urteilsspruch - allein in Bezug auf den Schuldspruch 2 angenommenen Äußerung, Ma***** solle aufpassen, denn er habe Lebensgefährtin und Kind (US 8 dritter Absatz), stellt das Gericht überhaupt nicht fest, sondern führt lediglich im Spruch an, dass der Angeklagte mit einer Gewaltanwendung gedroht habe.

Aber selbst eine solche bloße Gewaltandrohung wäre nur dann ein Nötigungsmittel iS des § 105 Abs 1 StGB, wenn die vom Angeklagten angedrohten Einwirkungen nach den - im Urteil allerdings nicht festgestellten - Umständen des Einzelfalls über das Inaussichtstellen einer bloßen Misshandlung hinausgegangen wären und sachverhaltsbezogen auf die bevorstehende Zufügung einer Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung abgezielt hätten (vgl Jerabek in WK² § 74 Rz 29; Kienapfel/Schroll StudB BT I2 § 105 Rz 40 f und Rz 44 ff; Fabrizy, StGB9 § 74 Rz 12 a; Schwaighofer in WK² § 105 Rz 56 f).