Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel und Mag. Edgar Wojta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei U***** A*****, vertreten durch Mag. German Storch und Mag. Rainer Storch, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch Sattlegger Dorninger Steiner Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen 7.515,28 EUR brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. März 2009, GZ 12 Ra 5/09f 31, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. Juni 2008, GZ 14 Cga 123/07p 23, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 744,43 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 124,07 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte ist ein eingetragener, nicht auf Gewinn gerichteter Verein, der ausschließlich gemeinnützige und mildtätige Zwecke verfolgt. Seine Aufgabe ist es, psychosozial beeinträchtigten Menschen zur allseitigen Beachtung ihrer Menschenrechte, zu einer Verbesserung und Sicherung ihrer gesellschaftlichen Stellung und zu einer Verbesserung ihrer Betreuung und Versorgung vornehmlich in medizinischer, psychologischer, sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht zu verhelfen. Er betreibt an drei Standorten in Oberösterreich einen sozialökonomischen Betrieb, der in Form einer geschützten Werkstätte Berufskleidung für Krankenhäuser, Altersheime und Wirtschaftsbetriebe produziert.
Die Klägerin war vom 2. 11. 2006 bis 7. 5. 2007 in diesem Betrieb als Näherin mit einem Beschäftigungsausmaß von 38 Wochenstunden beschäftigt. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch einvernehmliche Auflösung. Der monatliche Bruttolohn betrug zunächst 411 EUR und ab 1. 1. 2007 421 EUR.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten 7.515,28 EUR brutto sA. Auf das Dienstverhältnis sei der Kollektivvertrag für Arbeitnehmerinnen, die bei Mitgliedern der Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits- und Sozialberufe (BAGS) beschäftigt sind, anzuwenden. Sie begehre die Differenz zwischen der Entlohnung nach der Verwendungsgruppe 2 Stufe 1 des BAGS KV und der tatsächlich geleisteten Entlohnung im Beschäftigungszeitraum; hilfsweise erhebe sie Anspruch auf Lohn der Lohngruppe T I. Die Klägerin sei begünstigte Behinderte nach dem BEinstG. Die Herausnahme von Beschäftigungsverhältnissen nach sozialhilfe- bzw behindertenrechtlichen Bestimmungen der Länder aus dem Geltungsbereich des Kollektivvertrags widerspreche dem Diskriminierungsverbot des BEinstG. Es liege eine Diskriminierung beim Entgelt nach dem BEinstG (§§ 7a ff) vor. Die Klägerin erhebe Anspruch auf eine Entschädigung für persönliche Beeinträchtigung in Höhe von 360 EUR. Zudem habe der Beklagte auch das Gleichbehandlungsgebot verletzt, da mehrere Arbeitskolleginnen, die vergleichbare Tätigkeiten verrichteten, nach dem BAGS KV entlohnt werden. Die Klägerin übe eine Tätigkeit aus, die alle Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfülle. Der ausgezahlte Lohn sei für die geleistete Arbeit unangemessen und auch nicht vereinbart worden. Er widerspreche den guten Sitten.
Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Teilnehmer an ihrem Arbeitsprojekt seien vom Land Oberösterreich zugewiesen; die Entlohnung richte sich nach einem zwischen dem Beklagten und dem Land abgeschlossenen Vertrag. Die Beschäftigungsmaßnahme sei durch einen klinisch psychologischen Befund, eine fachärztliche Stellungnahme und durch einen Zuweisungsbericht einer Sozialarbeiterin befürwortet worden. Dadurch sei eine Mitarbeit im Rahmen der Kostenübernahme durch das Land möglich gewesen. Es liege kein Arbeitsverhältnis vor, der BAGS KV sei nicht anzuwenden. Zweck des Beschäftigungsverhältnisses sei nicht nur die Erzielung von Einkommen, sondern es gehe auch um Therapie. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot und eine Diskriminierung nach dem BEinstG lägen nicht vor. Das Projekt sei kein Wirtschaftsbetrieb. Die Arbeitsleistung der Teilnehmerinnen und auch der Klägerin entspreche nur einem Bruchteil der Arbeitsleistung einer gesunden Arbeitskraft. Ein Teil der Arbeitszeit diene auch der Sozialarbeit. Das Beschäftigungsverhältnis bezwecke nicht die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs des Beklagten. Die Teilnehmerinnen dürften jene Arbeiten machen, die sie wollten. Bei mangelnder Leistungserbringung gebe es keine Sanktion. Den Teilnehmerinnen werde eine dauerhafte Beschäftigung angeboten. Es handle sich nicht um Transitarbeitskräfte.
Das Erstgericht gab der Klage im Umfang von 5.431,99 EUR brutto samt Zinsen statt; das Mehrbegehren von 2.083,29 EUR wies es ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:
Der Beklagte schloss 2006 auf Grundlage der §§ 15 iVm 17 sowie 11 OÖ BhG (außer Kraft getreten am 31. 8. 2008, nunmehr: Landesgesetz betreffend die Chancengleichheit von Menschen mit Beeinträchtigungen [OÖ ChG], LGBl 41/2008) mit dem Land Oberösterreich einen Leistungsvertrag über die Erbringung von Hilfe durch geschützte Arbeit. Darin werden die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen der Hilfe durch geschützte Arbeit gemäß § 11 OÖ BhG hinsichtlich Art, Umfang und Qualität sowie die dafür vom Land zu entrichtenden Entgelte/Vergütungen geregelt.
Ursprünglich war das Projekt vom Bundessozialamt finanziert worden. Ziel war es, Personen auf den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln. Wegen des geringen Erfolgs bei der Vermittlung auf dem freien Arbeitsmarkt und aus wirtschaftlichen Überlegungen hat der Bund die Finanzierung des Projekts mit 31. 12. 2005 eingestellt. Der Beklagte hat jedenfalls ab 1997 den in seinem Projekt tätigen Näherinnen ein vor allem für Transitarbeitskräfte sämtlicher Einrichtungen des Beklagten gültiges Entlohnungsschema zugrundegelegt. Dieses war Bestandteil ihrer Dienstverträge. Im Jahr 2003, vor Inkrafttreten des BAGS KV, betrug der Monatslohn für Beschäftigte 958,26 EUR (T I) bzw 989,84 EUR (T II). Ab 1. 1. 1996 betrug der Monatslohn 1.022,88 EUR (T I) bzw 1.056,60 EUR (T II). Jedenfalls (noch) im Jahr 2004 (vor dem 15. 11. 2004) wurde das Projekt Frauen mit gesundheitlichen Problemen angeboten, insbesondere Arbeitslosen, psychisch und/oder körperlich beeinträchtigten Frauen, die (derzeit) nicht in der Lage waren, einen Arbeitsplatz in der freien Wirtschaft (auf Dauer, längerfristig) einzunehmen.
Zum 31. 12. 2005 waren in den drei Standorten in Oberösterreich 28 Teilnehmerinnen beschäftigt. Diese konnten bis März 2006 beschäftigt werden. 12 davon wurden mit dem alten Entlohnungsschema in das neue vom Land finanzierte System übernommen.
Jene Mitarbeiterinnen, die bereits vor dem 31. 12. 2005 beschäftigt waren und nach dem 1. 1. 2006 in das nach neuen Gesichtspunkten finanzierte Modell übernommen worden sind, behielten die Entlohnung nach dem bisherigen Entlohnungsschema.
Durch die Produktion werden etwa 25 bis 40 % des gesamten Finanzierungsaufwandes erwirtschaftet. Dieser Prozentsatz ist unter anderem auch von der Zahl der Beschäftigten abhängig. Wegen der nicht ausgeschöpften Anzahl an Mitarbeiterinnen konnten zum Teil Aufträge nicht mehr erfüllt werden.
Nachdem der Bund eine weitere Finanzierung abgelehnt hatte, wurde entschieden, das Projekt als geschützte Werkstätte nach dem Muster der geschützten Werkstätten des beruflichen Bildungs- und Rehabilitationszentrums Linz (BBRZ) weiterzuführen. Seit 1996 haben die geschützten Werkstätten des BBRZ auf der Grundlage eines Vertrags mit der OÖ Landesregierung die berufliche Integration von Menschen mit Behinderung angeboten und ermöglicht. Auf der Basis des OÖ BhG werden an mehreren Standorten in Oberösterreich Dauerarbeitsplätze für Menschen mit Behinderung angeboten, um so zu ihrer gesellschaftlichen Integration beizutragen.
Mit der Weiterführung des Projekts als geschützte Werkstätte wurde die Zielgruppe auch auf Frauen ausgedehnt, die körperliche Beeinträchtigungen haben. Die Voraussetzungen für eine Aufnahme in dieses Projekt werden von einem Team, bestehend aus einer Sozialarbeiterin des Landes und Mitarbeiterinnen des Beklagten geprüft. Erforderlich sind ein entsprechendes ärztliches Gutachten und ein AMS Gutachten, aus dem zu ersehen ist, dass die Bewerberin mehrfach und vergeblich versucht hat, am allgemeinen Arbeitsmarkt unterzukommen. Daraufhin erstellte der Beklagte einen Zuweisungsbericht, der Grundlage für die Entscheidung des Landes ist.
Hinsichtlich der Entlohnung wurde zwischen dem Land Oberösterreich und dem Beklagten vereinbart, dass sich diese am Entlohnungsschema der geschützten Werkstätten orientiert. Mit Wirksamkeit 1. 1. 2006 wurde für Mitarbeiterinnen nach § 11 OÖ BhG, unter anderem für die Teilnehmer des Projekts des Beklagten, folgendes Entlohnungssschema in Kraft gesetzt:
Lohngruppe I (für Teilzeitbeschäftigte) 352 EUR
Lohngruppe II 1 bis 2 Jahre Beschäftigung 411 EUR
Lohngruppe III 3 bis 6 Jahre Beschäftigung 480 EUR
Lohngruppe IV 7 bis 10 Jahre Beschäftigung 570 EUR
Lohngruppe V 11 bis 15 Jahre Beschäftigung 589 EUR
Lohngruppe VI 16 bis 20 Jahre Beschäftigung 603 EUR
Lohngruppe VII über 20 Jahre Beschäftigung 650 EUR
Lohngruppe VIII nach 5 jähriger
Betriebszugehörigkeit
für Mitarbeiterinnen nach § 11 OÖ BhG
ohne erhöhte Familienbeihilfe 650 EUR
Mit dem Instrument der geschützten Werkstätten sollte eine Zwischenstufe zu den integrativen Werkstätten des Bundes, die zum „freien Arbeitsmarkt" zählen und kollektivvertragliche Entlohnung bieten, und den Werkstätten der Lebenshilfe und der Diakonie geschaffen werden.
Sieben Frauen wurden per 1. 1. 2006 aus dem alten Entlohnungsschema übernommen, wodurch diese auch über den 31. 12. 2005 hinaus bei gleicher Tätigkeit mit den anderen Näherinnen eine höhere Entlohnung erhalten. Alle ab dem 1. 1. 2006 beschäftigten Näherinnen erhalten die Entlohnung, die mit dem Land vereinbart wurde.
Die Näherinnen müssen ihre Arbeitsleistung erfüllen. Sie führen Näharbeiten für Berufskleidung aus und sind an Arbeitsort, Arbeitszeit und an Weisungen von Vorgesetzten gebunden. Sie erhalten im Krankheitsfall nach verpflichtender Meldung des Krankenstandes Entgeltfortzahlung. Urlaub ist zu vereinbaren. Für die Mitarbeiterinnen werden Abfertigungsbeiträge an die Abfertigungskassa nach dem BMSVG entrichtet.
Die Klägerin ist geschieden und Alleinerzieherin. Sie lebt gemeinsam mit ihrem 15 jährigen Sohn in einer Wohnung. Sie absolvierte die Hauptschule und war immer wieder kurzfristig als Hilfskraft beschäftigt. Nach einer Bandscheibenoperation im Jahr 2002 war sie ein Jahr lang im Krankenstand und anschließend auf Arbeitssuche. Sie leidet zum Teil auch an psychosomatischen Beschwerden wie Kopfschmerzen, Reizmagen, Schwindel, Zittern und an Depressionen. Ein im Jahr 2004 angestrengtes Pensionsverfahren blieb erfolglos. Trotz intensiver Suche gelang es ihr nicht, einen Arbeitsplatz zu finden.
Nachdem der Beklagte die Eignung der Klägerin für das Projekt bejaht hatte, stimmte das Land Oberösterreich der Aufnahme der Klägerin zu. Sie begann am 2. 11. 2006 ihre Tätigkeit als Näherin. Die Streitteile schlossen in Anlehnung an den BAGS KV - mit Ausnahme der Einstufungs- und Entgeltbestimmungen - einen schriftlichen Dienstvertrag, in dem unter anderem Folgendes vereinbart wurde:
„Grundlage dieses Dienstverhältnisses ist der Zuweisungsbescheid der OÖ Landesregierung auf Basis des OÖ Landesbehindertengesetzes in der geltenden Fassung. Wird die Zuweisung mit Bescheid beendet bzw die Kostenübernahme des Landes eingestellt, so endet das Dienstverhältnis mit Wegfall der Kostenübernahme/Förderung (Resolutivbedingung)."
Die Klägerin wurde in die Lohngruppe II mit einem Grundbruttolohn von 411 EUR eingestuft. Dem Dienstvertrag war die Lohntabelle der Mitarbeiterinnen der geschützten Werkstätten beigefügt. Da die Klägerin mit der Höhe der Entlohnung nicht einverstanden war, unterschrieb sie den Dienstvertrag nicht. Der Ablauf der Tätigkeit, aber auch die Entlohnung erfolgten zur Gänze im Sinne des schriftlichen Dienstvertrags.
Je nach Bedarf war es möglich und erlaubt, auch außerhalb der Pausenzeiten eine psychosoziale Betreuung in Anspruch zu nehmen. Dazu war eine Sozialarbeiterin zunächst 10, dann 15 Wochenstunden an zwei Arbeitstagen im Betrieb. Die Klägerin hat diese Möglichkeit alle 1 bis 2 Wochen in Anspruch genommen. In den sehr kurzen Gesprächen ging es beinahe ausschließlich um die Unzufriedenheit der Klägerin mit ihrer Entlohnung.
Die Arbeitsleistung der Klägerin entsprach in Umfang und Qualität etwa jener ihrer Kolleginnen. Stück- oder Zeitvorgaben für die Arbeitsleistungen bestehen nicht. Die unterschiedliche Arbeitsleistung bzw unterschiedliche Fähigkeiten der Mitarbeiterinnen sind nicht Ursache für die unterschiedliche Entlohnung. Es gibt für jeden Produktionsschritt Zeitvorgaben. Können diese nicht eingehalten werden, bleibt dies ohne Konsequenz. Im Wesentlichen sind die Mitarbeiterinnen aber in der Lage, diese Zeitvorgaben einzuhalten. Sie liegen im Durchschnitt etwa doppelt so hoch, zum Teil noch etwas höher als die Zeitvorgaben für die Produktion am allgemeinen Arbeitsmarkt.
Es wird zwar versucht, die Mitarbeiterinnen auch auszubilden und zu qualifizieren. Seit 2006 ist es aber keiner gelungen, am allgemeinen Arbeitsmarkt unterzukommen.
Das Projekt der Beklagten ist kein gewinnorientierter Wirtschaftsbetrieb, sondern ein wirtschaftsnaher Betrieb. Insgesamt kostet dieses Projekt jährlich rund 1.000.000 EUR. 2007 betrug der Gesamtumsatz 359.000 EUR (Planumsatz bei 44 Mitarbeiterinnen 410.000 EUR). Der Hauptgrund für das Nichterreichen des Planziels bestand in der zu geringen Anzahl an Mitarbeiterinnen.
Die Klägerin erhielt im Jahr 2006, so wie auch alle anderen nach dem 1. 1. 2006 Eingetretenen, für eine 38 Stunden Woche einen Monatslohn von 433,70 EUR. Die übernommenen Mitarbeiterinnen aus der Zeit der BSA Finanzierung verdienten bei gleicher Arbeitszeit und Arbeitsleistung monatlich 1.047,43 EUR.
Im Jahr 2007 betrugen die erwähnten Löhne 421 EUR bzw 1.081,96 EUR. Mitarbeiterinnen, die schon längere Zeit im Projekt tätig und sehr engagiert sind, erhalten nunmehr die höchste FAB Systementlohnung von 650 EUR.
Näherinnen sind gemäß § 28 BAGS KV der Verwendungsgruppe 2 zugeordnet. Der Kollektivvertragslohn in der Gehaltsstufe I betrug im Jahr 2006 1.239 EUR und im Jahr 2007 1.269 EUR.
Auf dieser Grundlage vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen als Dienstvertrag im Sinn des § 1151 ABGB zu qualifizieren sei. Der Beklagte verfolge zwar mit der Beschäftigung der Klägerin arbeitsmarktpolitische und psychosoziale Zwecke; dennoch enthalte die Tätigkeit der Klägerin alle wesentlichen Elemente eines Arbeitsverhältnisses. Die Entgelthöhe richte sich primär nach der Vereinbarung, sekundär nach der Angemessenheit und dem Ortsgebrauch (§ 1152 ABGB). Vom Geltungsbereich des BAGS KV seien unter anderem Arbeitnehmerinnen ausgenommen, die in Maßnahmen nach sozialhilfe- bzw behindertenrechtlichen Bestimmungen der Länder beschäftigt seien, sowie Transitarbeitskräfte. Diese Ausnahme umfasse die Mitarbeiterinnen des Projekts des Beklagten vor und nach dem 1. 1. 2006. Dem Kollektivvertrag stehe es frei, seinen Geltungsbereich auf bestimmte Personengruppen zu beschränken. Die Differenzierungen müssten aber sachlich gerechtfertigt sein. Das dem Dienstvertrag zugrundegelegte Entlohnungsschema sei Inhalt des Dienstvertrags der Klägerin geworden. Dem Arbeitgeber mehrerer Arbeitnehmer sei aufgrund der Fürsorgepflicht die Gleichbehandlung seiner Arbeitnehmer in dem Sinne geboten, dass er nicht einzelne Arbeitnehmer willkürlich, also ohne einleuchtende sachliche Rechtfertigung schlechter behandeln dürfe als die übrigen Arbeitnehmer unter den nämlichen Voraussetzungen. Bei Verletzung des daraus erfließenden Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbots habe der diskriminierte Arbeitnehmer Anspruch auf gleichartige Behandlung. Der Grund für die niedrigere Entlohnung der nach dem 31. 12. 2005 beschäftigten Dienstnehmerinnen bestehe nahezu ausschließlich darin, dass das Bundessozialamt als Kostenträger ausgeschieden und das Land Oberösterreich die Finanzierung übernommen habe, sodass die bisherigen finanziellen Mittel nicht mehr zur Verfügung stünden. Eine Änderung oder ein Wechsel des Kostenträgers könne aber nicht dazu führen, dass gleiche Arbeitsleistungen bei gleichen Voraussetzungen und Bedingungen so eklatant unterschiedlich entlohnt würden. Dies sei sachlich nicht gerechtfertigt und stelle einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar. Die Klägerin habe daher Anspruch auf die selbe Entlohnung, die auch die aus dem Jahr 2005 übernommenen Mitarbeiterinnen erhielten. Daraus errechne sich der zugesprochene Betrag. Eine Diskriminierung nach den Bestimmungen des BEinstG (§§ 7a ff) liege nicht vor, da die unterschiedliche Entlohnung der Mitarbeiterinnen nicht in unterschiedlichen körperlichen Fähigkeiten oder im Gesundheitszustand als Folge einer Behinderung liege. Da das BEeinstG nicht verletzt worden sein, bestehe kein Anspruch auf Schadenersatz.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge, wohl aber der Berufung des Beklagten. Es änderte das Ersturteil im Sinne der Abweisung des gesamten Klagebegehrens ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Das Arbeitsverhältnis habe die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt, deren entscheidendes Merkmal sei, dass sie in persönlicher Abhängigkeit geleistet werde. Als weiteres Merkmal komme aber hinzu, dass die Dienste „für einen anderen" geleistet werden müssen (§ 1151 Abs 1 ABGB). Darin komme zum Ausdruck, dass Gegenstand des Arbeitsvertrags nur Tätigkeiten sein könnten, an deren Durchführung der Vertragspartner ein eigenes Interesse habe, das über das Interesse am Wohlergehen des Tätigen hinausreiche. Es gehe um die Abgrenzung des Arbeitsvertrags von den Tätigkeiten aus religiösen, karitativen und sozialen Motiven des Leistenden und von der Beschäftigung von Personen, die vorwiegend zur Erziehung oder Behandlung beschäftigt werden, also von Tätigkeiten, an denen der Leistende in der Regel ein größeres (objektives) Interesse hat als der Leistungsempfänger. Dienste könnten auch zu Zwecken der Erziehung und Therapie (zB für Behinderte, Süchtige oder Kranke) erbracht werden. Für die Qualifikation sei entscheidend, ob das Interesse der Tätigen an der Möglichkeit zu arbeiten oder das Interesse der Empfängerin an den Arbeitsleistungen die Beziehung präge. Ein Arbeitsvertrag scheide aus, wenn der nicht ökonomische (austauschfremde) Zweck dominiere, wenn also die Tätigkeit primär im Eigeninteresse der tätigen Person erfolge. Dies sei insbesondere der Fall, wenn der andere Teil beträchtliche Aufwendungen für die Betreuung bei der Tätigkeit habe, aber auch wenn die Dienste leistende Person unter der Verantwortung einer Einrichtung stehe. Ein geringes Taschengeld führt noch nicht zur Qualifikation als Arbeitsvertrag. Dominiere der austauschfremde Zweck nicht klar, so liege ein Austauschvertrag vor, für dessen Qualifikation dann die allgemeinen Kriterien gelten.
Grundlage des Dienstverhältnisses sei ein Bescheid der OÖ Landesregierung, mit dem Hilfe durch geschützte Arbeit nach dem bis 31. 8. 2008 in Geltung gestandenen OÖ BhG gewährt werde. Nach § 11 Abs 1 OÖ BhG umfasse die Hilfe durch geschützte Arbeit alle Maßnahmen, die erforderlich seien, um einen behinderten Menschen, bei dessen Zustand Hilfe zur beruflichen Eingliederung (§ 10) nicht oder nicht mehr angezeigt erscheine, und der wegen seines Leidens oder Gebrechens bzw einer Sinnesbehinderung nicht in der Lage sei, mit nicht behinderten Menschen auf dem Arbeitsmarkt mit Erfolg zu konkurrieren, nach den Bedürfnissen des einzelnen Falles Hilfe auf einem geschützten Arbeitsplatz oder Hilfe in einer geschützten Werkstätte zu gewähren. Die Tätigkeit der Klägerin habe daher in einem Umfeld stattgefunden, das von den am Arbeitsmarkt üblichen Bedingungen erheblich abweiche. Der Beklagte verfolge als humanitäre Organisation mit der Beschäftigung von Dienstnehmern keine ökonomischen Interessen, sondern das Wohlergehen der Arbeitnehmer. Dies komme dadurch zum Ausdruck, dass durch die Produktionstätigkeit nicht einmal die Hälfte des Finanzierungsaufwands erwirtschaftet werde. Produktivität und Arbeitsdisziplin seien im Vergleich zu üblichen Arbeitsbedingungen weitgehend herabgestuft; während der Arbeitszeit werde auch psychosoziale Betreuung angeboten. Bei Nichterreichung von Zielen drohten keine Konsequenzen. Es dominiere also klar der nicht ökonomisch (austauschfremde) Zweck, weil die Tätigkeit primär im Eigeninteresse der tätigen Personen aus psychosozialen Gründen erfolge. Ziel des Beschäftigungsverhältnisses sei nicht der zu leistende Dienst, an dem der Beklagte mangels Wirtschaftlichkeit kein Interesse haben könne, sondern das Wohlergehen der Dienstnehmer durch Ermöglichung einer Beschäftigung mit ihren positiven psychosozialen Effekten und sozialversicherungsrechtlicher Absicherung. Geschützte Werkstätten im Sinn des § 11 Abs 1 OÖ BhG stünden nur Personen zur Verfügung, die aufgrund ihrer Beeinträchtigungen vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien; Grundlage für die Zuweisung sei ein ärztliches Gutachten. Diese Art der Leistung könne nicht als Dienstvertrag im Sinn des § 1151 ABGB qualifiziert werden.
Allerdings haben die Streitteile in Anlehnung an den BAGS KV einen Dienstvertrag abgeschlossen, der Bestimmungen über die Arbeitszeit, über die Probezeit, über den Urlaub und andere Regelungen enthalte, die in Dienstverträgen üblich seien. Darin sei auch die Vereinbarung enthalten, dass Grundlage des Dienstverhältnisses der Zuweisungsbescheid der OÖ Landesregierung auf Basis des OÖ BhG ist. Die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Vertrags habe jedoch für die rechtliche Qualifikation keine Bedeutung, der Parteiwille sei nur insoweit relevant, als er auf den Vertragsinhalt selbst gerichtet sei. Es komme also auf das wirklich Gewollte an.
Auf Verträge über Dienste, die keine Dienstverträge sind, könne Arbeitsrecht aufgrund des Parteiwillens anwendbar gemacht werden. In diesem Fall beruhe die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts nicht auf Gesetz, sondern auf Vertrag. Dies gelte auch in Bezug auf an sich zwingende Normen. Aus der Bezeichnung des Vertrags als Dienstvertrag in Anlehnung an den BAGS KV und der Gestaltung der Rechte und Pflichten nach arbeitsrechtlichen Prinzipien lasse sich der Schluss ziehen, dass die Streitteile, soweit keine besondere Vereinbarung getroffen worden sei, konkludent die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Bestimmungen vereinbart haben. Die Klägerin habe den Dienstvertrag, mit dem sie hinsichtlich des Entgelts nicht einverstanden war, nicht unterschrieben. Der Dissens beziehe sich lediglich auf die Entgelthöhe, nicht aber auf die übrigen Vertragsbestimmungen, die eingehalten worden seien. Die von der Klägerin angestrebte Entlohnung nach dem BAGS KV scheide schon deswegen aus, weil die Einstufungs- und Entgeltbestimmungen dieses Kollektivvertrags vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Da kein Arbeitsvertrag vorliege, gelte der Kollektivvertrag auch nicht aufgrund des Gesetzes (§ 1 Abs 1 iVm § 11 Abs 1 ArbVG). Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Herausnahme von Beschäftigungsverhältnissen aufgrund sozialhilfe- bzw behindertenrechtlicher Bestimmungen der Länder (§ 2 BAGS KV) eine Entgeltdiskriminierung nach § 7 Abs 1 Z 2 BEinstG darstellt, stelle sich hier daher nicht.
Da mangels Konsens keine Entgeltvereinbarung zustande gekommen sei, sei auf den vertraglich anzuwendenden § 1152 ABGB zurückzugreifen, wonach ein angemessenes Entgelt als bedungen gelte. Angemessen im Sinne dieser Bestimmung sei jenes Entgelt, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das ergebe, was unter ähnlichen Umständen geleistet werde oder worden sei. Im Vertrag zwischen dem Land und dem Beklagten (Leistungsvertrag Hilfe durch geschützte Arbeit) sei ein Entlohnungsschema festgelegt, das sich an jenem der geschützten Werkstätten orientiere. Die Entlohnung entspreche also dem, was auch in geschützten Werkstätten anderer Rechtsträger unter ähnlichen Umständen geleistet werde. Insofern sei die Entlohnung auch ortsüblich, weil sie in dem relevanten einheitlichen Arbeitsmarkt (der geschützten Werkstätten) üblich sei. Es sei davon auszugehen, dass die Festsetzung des Entlohnungsschemas in den geschützten Werkstätten von Fachleuten aus dem Behindertenwesen unter Berücksichtigung der therapeutischen Zielsetzung unter Beachtung des Wohles des Behinderten gesetzt worden sei, sodass auch unter diesem Aspekt an der Angemessenheit der Entlohnung keine Bedenken angebracht seien.
Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht vor. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichte den Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich, also ohne sachliche Rechtfertigung, schlechter zu behandeln, als die übrigen. Er hindere den Arbeitgeber jedoch nicht daran, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren und Vergünstigungen ab einem bestimmten Zeitpunkt in Betracht kommenden Arbeitnehmer nicht mehr zu gewähren. Stichtagsregelungen seien im Zusammenhang mit zeitlicher Differenzierung grundsätzlich zulässig und könnten sachlich durchaus gerechtfertigt sein. Hier gebe es hinreichende Argumente für eine sachliche Rechtfertigung der entgeltmäßigen Differenzierung zwischen den vor und nach dem 31. 12. 2005 eingetretenen Mitarbeiterinnen. Ursprünglich sei das Projekt vom Bundessozialamt mit dem Ziel finanziert worden, Personen auf den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln. Wegen des geringen Vermittlungserfolgs und aus wirtschaftlichen Überlegungen habe der Bund die Finanzierung des Projekts eingestellt. Durch die Umstellung des Projekts auf das System der geschützten Werkstätten mit Finanzierung des Landes habe sich eine Änderung der Unternehmensphilosophie und der wirtschaftlichen Basis ergeben. Zielgruppe seien nunmehr nicht Transitarbeitskräfte, sondern Personen, die am allgemeinen Arbeitsmarkt unvermittelbar seien und denen im Rahmen der Behindertenhilfe des Landes Dauerarbeitsplätze nach den Bedürfnissen des Einzelnen (§ 11 Abs 1 OÖ BhG) geboten werden. Damit habe sich die Zielsetzung von einem arbeitsmarktpolitischen zu einem sozialpolitischen Projekt geändert. Alle ab 1. 1. 2006 beschäftigten Personen werden nach den neuen Kriterien behandelt. Dass die früher eingestellten Mitarbeiterinnen weiterhin ihren alten Lohn erhielten und die neu eingestellten dem neuen Regime unterworfen seien, stelle somit aufgrund sachlicher Rechtfertigung keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Auch eine Verletzung des BEinstG liege nicht vor, weil Grund für die unterschiedliche Entlohnung nicht eine körperliche oder geistige Behinderung sei. Daher fehle auch der begehrten Entschädigung für persönliche Beeinträchtigung jede Grundlage.
Das Klagebegehren sei daher zur Gänze abzuweisen.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Rechtsnatur der Beschäftigungsverhältnisse in geschützten Werkstätten keine Rechtsprechung existiere.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin.
Die Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
I. Das Berufungsgericht hat die Rechtslage umfassend und richtig beurteilt. Seiner Rechtsauffassung ist beizupflichten. Es reicht daher aus, auf die ausführliche Begründung der Berufungsentscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist den Revisionsausführungen entgegenzuhalten:
II.1. Die Revisionswerberin hält an ihrer Auffassung fest, dass - weil das Beschäftigungsverhältnis alle Kriterien eines echten Arbeitsvertrags aufweise - von einem Arbeitsvertrag im Sinn des § 1151 ABGB auszugehen sei. Die vom Berufungsgericht unter Berufung auf Rebhahn (in ZellKomm, § 1151 ABGB Rz 78) vertretene Auffassung, wonach von einem Arbeitsverhältnis nur dann die Rede sein könne, wenn die Dienste „für einen anderen" geleistet werden, akzeptiert sie nur als Abgrenzungskriterium in Fällen, in denen sich der Arbeitgeber selbst anstelle. Hingegen seien die Ausführungen Rebhahns nicht als Kriterium für das (Nicht )Vorliegen eines Arbeitsvertrags zu verstehen.
Dieser Einwand wird den überzeugenden Ausführungen Rebhahns , denen sich auch der Oberste Gerichtshof anschließt, nicht gerecht. Rebhahn weist ausdrücklich darauf hin, dass dieses Kriterium für die Abgrenzung des Arbeitsvertrags von den Tätigkeiten aus religiösen, karitativen und sozialen Motiven des Leistenden und von der Beschäftigung von Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung oder Behandlung beschäftigt werden, maßgebend sei. Es wurde daher vom Berufungsgericht zu Recht auch hier als entscheidend erachtet.
II.2. Im Übrigen bestreitet die Revisionswerberin, dass es dem Beklagten am Eigeninteresse an der Beschäftigung mangle. Schließlich erwirtschafte er ca 350.000 EUR im Jahr. Damit lässt die Revisionswerberin aber außer Acht, dass diesem im Jahr 2007 erwirtschafteten Betrag Kosten von 1.000.000 EUR gegenüberstanden. Von einem wirtschaftlichen Eigeninteresse, das über das Interesse des Beklagten am Wohlergehen der Beschäftigten hinausgeht, kann daher nicht die Rede sein. Vielmehr trifft es zu, dass die Beziehung der Streitteile - wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat - in erster Linie durch das Interesse der Beschäftigten an der Möglichkeit zu arbeiten geprägt wird.
Aus eben diesem Grund versagt der Einwand der Beklagten, dass nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts die Beschäftigung eines Langzeitarbeitslosen auch in einem „normalen" Betrieb kein Arbeitsverhältnis wäre. Auf einen nach üblichen Kriterien organisierten und wirtschaftenden Betrieb treffen - auch wenn er einen bisher Langzeitarbeitslosen beschäftigt - bei der gebotenen objektiven Betrachtung die hier angestellten Überlegungen nicht zu.
II.3. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinn des § 1151 ABGB verneint.
III. Weiters wendet die Revisionswerberin ein, auch unter der Annahme einer nur vereinbarten Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen sei es sittenwidrig, alle arbeitsrechtlichen Verpflichtungen eines Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, die Entgeltbestimmungen aber auszunehmen. Die mangelnde Leistungsfähigkeit des Beklagten bzw der Umstand, dass das der Klägerin zufließende Entgelt vom Land Oberösterreich finanziert werde, müsse dabei außer Betracht bleiben, weil andernfalls dem Beklagten zurechenbare Gründe für den mangelnden wirtschaftlichen Erfolg (Organisations- oder Dispositionsfehler) unbeachtet blieben. Ebenso sei es unrichtig, dass das Beschäftigungsverhältnis nur der Therapie und der Beschäftigung diene; vielmehr stehe beim Projekt des Beklagten der Erwerbszweck im Vordergrund.
Dieser Einwand geht an den Verfahrensergebnissen vorbei. Dass das von der Beklagten angebotene Projekt durch den Erwerbszweck geprägt sei, ist durch die Feststellungen in keiner Weise gedeckt. Auch irgendwelche Organisations- oder Dispositionsmängel, die das Missverhältnis zwischen Einnahmen und Kosten erklären könnten, sind weder behauptet noch festgestellt worden. Vielmehr geht aus dem festgestellten Sachverhalt völlig klar hervor, dass der Beklagte ein Projekt anbietet, das von den Interessen der Beschäftigten geprägt ist, das durch seine Gestaltung, durch die angebotenen Umstände und die Anforderungen an die Beschäftigten nicht in der Lage sein kann, kostendeckend zu arbeiten oder gar einen Gewinn zu erzielen. Aus eben diesem Grund versagt auch hier der von der Revisionswerberin gezogene Vergleich zur Beschäftigung von psychosozial geschädigten Personen durch „normale" Arbeitgeber. Auf derartige Arbeitsverhältnisse haben die hier angestellten Überlegungen nicht die geringste Auswirkung, weil darauf keine der hier angestellten Überlegungen zutrifft.
IV. Die kompetenzrechtlichen Bedenken der Revisionswerberin werden vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt. Es trifft nicht zu, dass das Land Oberösterreich besondere Entlohnungsbestimmungen normativ festgelegt hat. Richtig ist nur, dass das Land bestimmte Richtsätze festlegt, die es den Trägern vergleichbarer Einrichtungen gewährt, und dass der Beklagte diese Sätze den von ihm geschlossenen Vereinbarungen zugrunde legt. Von einer normativen Anordnung von Entlohnungsbestimmungen durch das Land Oberösterreich kann daher nicht die Rede sein.
V. Das unter der Überschrift „Diskriminierung" erstattete Vorbringen der Revisionswerberin geht abermals davon aus, dass es sich beim Beschäftigungsverhältnis der Streitteile um ein Arbeitsverhältnis nach § 1151 ABGB handelt, und leitet daraus die zwingende Anwendung des Kollektivvertrags ab. Dazu kann auf die oben angestellten Überlegungen verwiesen werden, mit denen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint wird.
VI. Zum Vorbringen der Revisionswerberin zur Verletzung des Gleichbehandlungsgebots reicht es aus, auf die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz zur Zulässigkeit von Stichtagsregelungen zu verweisen. Auch die Sachlichkeit der hier getroffenen Regelung hat das Berufungsgericht zutreffend begründet.
VII. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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