4Ob141/09b – OGH Entscheidung

Bei oberflächlicher Betrachtung fällt vorerst nur der Farbunterschied sowie der Isolierungsüberstand auf. Erst bei näherer Betrachtung bemerkt man die erhabenen Wandscheiben bei den Kalt- und Warmwasseranschlüssen sowie die unterschiedlichen Abstände zwischen den Zuleitungsanschlüssen und dem Abflussrohr.

Der äußere Eindruck von Übereinstimmung sowie die anhand zweier konkreter Vergleichsstücke beschriebenen Unterschiede betreffen nicht nur diese, sondern auch alle übrigen Produkte der Streitteile, welche verfahrensgegenständlich sind.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die Klägerin , der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Österreich unter der Firma „ProfiBox GmbH" oder unter der Bezeichnung „Profibox" Montageblöcke zur Montageerleichterung mindestens zweier fluidführender Leitungen, wie insbesondere Rohre und Schläuche, an die vorzugsweise Wasch- und Spültische, Waschmaschinen, Speicher/Durchlauferhitzer, Fernwärmespeicher und Gasthermen, WC, Duschen, Badewannen, Heizungsradiatoren und Verbrauchszähleinrichtungen angeschlossen werden, insbesondere die näher bezeichneten Produkte, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu bewerben und zu vertreiben. Die Beklagte vertreibe unter der Bezeichnung „Profibox" Montageblöcke, welche mit den von der Klägerin entwickelten und unter der Bezeichnung „Meisterbox" vertriebenen Montageblöcken, für die sie auch Gebrauchsmusterschutz erlangt habe, im Sinn eines sklavischen Nachbaus identisch seien. Die Übernahme der Maße und Dimensionen des Montageblocks der Klägerin sowie die Anordnung der Anschlüsse und ihre Position zueinander beruhe auf keinerlei technischen Notwendigkeiten. Die Klägerin sei für ihre Montageboxen bekannt. Es sei offensichtlich, dass der von der Klägerin zur Beklagten gewechselte Mitarbeiter Betriebsgeheimnisse in bewusst ausbeuterischer Absicht an die Beklagte weitergegeben habe. Die Beklagte habe im Wesentlichen die von der Klägerin für ihre Montageboxen entwickelte Produktbezeichnungscodierung übernommen. Auch die Produktbeschreibung im Katalog sei im Wesentlichen wortgleich mit der Produktbeschreibung im Katalog der Klägerin. Die Beklagte habe die Montageboxen der Klägerin originalgetreu nachgeahmt. Das Anbieten von baugleichen Montageboxen, die verwechslungsfähig ausgebildet seien, ohne dass eine technische Notwendigkeit hiefür bestünde, ließe auf ein Schmarotzen am besonderen Ruf der Klägerin schließen, wenn nicht gar auf eine bewusste Irreführung der Käufer, um sich der langjährigen besonderen Marktpräsenz der Klägerin zu bedienen oder diese auszubeuten. Die Vielzahl der nachgeahmten Produkte, die dem Produktkatalog der Beklagten zu entnehmen seien, erwecke den Eindruck, dass es sich um ein planmäßiges und systematisches Nachahmen handle. Der offensichtlich vorhandene Fortsetzungsbedarf an gleichartigen Erzeugnissen werde durch die Beklagte ausgenützt. Erst durch die Entwicklung und den Vertrieb der Montageboxen durch die Klägerin sei dieser Bedarf tatsächlich geschaffen worden. Diese habe den Markt erst erschlossen.

Die Beklagte wendete ein, die Schutzdauer für die Gebrauchsmuster sei abgelaufen. Der zur Beklagten gewechselte ehemalige Mitarbeiter der Klägerin habe nicht unerlaubt Betriebsgeheimnisse der Klägerin ausgeforscht. Er sei in die betrieblichen Abläufe und die Produktion der Montageboxen eingebunden gewesen, deshalb habe er sämtliche Informationen erhalten. Er habe keine Betriebsgeheimnisse in bewusst ausbeuterischer Absicht weitergegeben. Die von der Beklagten unter der Bezeichnung „Profibox" vertriebenen Montageblöcke seien nicht mit den Produkten der Klägerin im Sinn eines sklavischen Nachbaus technisch ident, es handle sich nicht um originalgetreue Nachahmungen. Die Beklagte habe ihren Produkten die zweckmäßigste Form unter Berücksichtigung der technischen und ökonomischen Gesichtspunkte und Erfordernisse gegeben. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Das Produkt der Beklagten sei ein nahezu identischer Nachbau der Montageblöcke der Klägerin, es sei von einer sklavischen Nachahmung auszugehen. Auch wenn der Gebrauchsmusterschutz abgelaufen sei, müsse sich ein Nachbau nicht sklavisch an das vorgegebene Produkt anlehnen, insbesondere dann, wenn andere Möglichkeiten der Ausführung bestünden. Die Nachahmung durch die Beklagte ziele geradezu darauf ab, eine Verwechslung zu bewirken, es liege daher eine schmarotzerische Ausbeutung einer fremden Leistung vor.

Das Rekursgericht ersetzte über Rekurs der Beklagten die Wendung „unter der Firma ProfiBox GmbH bzw unter der Bezeichnung Profibox" in der einstweiligen Verfügung durch „unter der Bezeichnung oder dem sonstigen Hinweis Profibox" und beschränkte das Unterlassungsgebot durch den Beisatz „sofern (die Montageblöcke der Beklagten) eine Nachahmung der Montageblöcke der Klägerin mit der Bezeichnung „Meisterbox" darstellen oder mit diesen Montageblöcken verwechselbar ähnlich sind". Darüber hinaus machte es die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung von 60.000 EUR durch die Klägerin abhängig (Sicherheit wurde erlegt). Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nach § 528 Abs 1 ZPO unzulässig sei. Den Montageblöcken der Klägerin komme „wettbewerbliche Eigenart" zu. Sie wiesen bestimmte Merkmale oder Gestaltungsformen auf, die im Geschäftsverkehr ihre Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft ermöglichten. Sie könnten bei Installateuren ein Erinnerungsbild schaffen, das geeignet sei, Herkunftsvorstellungen auszulösen. Die Beweiswürdigungsüberlegung des Erstgerichts, es könne angenommen werden, dass der von der Klägerin zur Beklagten gewechselte Außendienstmitarbeiter seine Tätigkeit bei der Klägerin und das gewonnene Fachwissen dazu verwendet habe, um ein eigenes Produkt auf dem Markt präsentieren zu können, enthalte ein Tatsachensubstrat zu den Motiven und zur Absicht des gewechselten Mitarbeiters. An einer bewussten Nachahmung durch die Beklagte sei demnach nicht zu zweifeln. Aus der vom Erstgericht ermittelten Tatsachengrundlage folge, dass für die Beklagte andere Möglichkeiten für eine abweichende Gestaltung ihrer Montageblöcke bestanden hätten. Der Nachbau sei weder technisch, noch funktionsbedingt, noch durch konstruktive Vorgaben bestimmt. Alle relevanten Gestaltungselemente der Montageboxen der Klägerin seien bei den der Klage zu Grunde liegenden Produkten der Beklagten umgesetzt. Die festgestellten Abweichungen seien nur marginal, sie würden für die Gestaltung und Funktionalität unwesentliche Elemente betreffen und seien zum Teil auch nur durch unterschiedliche Entwicklungsstufen bedingt. Auch nach der technisch fachlichen Beurteilung erscheine der Nachbau als identische bzw baugleiche Ausführung und damit als detailgetreue Nachahmung der Montageblöcke der Klägerin. Bei Gegenüberstellung der Gestaltung ergebe sich aus der Sicht des informierten Benutzers insgesamt der Eindruck der Übereinstimmung; die marginalen Abweichungen verfestigten sich nicht in seinem Erinnerungsbild. Es bestehe kein ausreichender Abstand von den Gestaltungselementen und vom Erscheinungsbild der Montageblöcke der Klägerin. Die Bezeichnung „Profibox" sei nicht geeignet, um einen ausreichenden Abstand zu begründen. Die nicht übereinstimmenden Teile der Bezeichnungen „Meisterbox" und „Profibox" seien nicht mit einem besonderen Sinngehalt verbunden; beide deuteten auf eine besondere (handwerkliche) Qualifikation hin. Die Bezeichnungen ließen vielmehr auf eine gemeinsame Herkunft der Waren schließen, allenfalls im Sinn einer verfeinerten Version (Produkte der Beklagten). Verwechslungsgefahr sei gegeben. Dies rechtfertige das Unlauterkeitsurteil. Überdies liege auch eine schmarotzerische Ausbeutung einer fremden Leistung vor. Es sei davon auszugehen, dass der gewechselte Mitarbeiter seine Tätigkeit bei der Klägerin und das dort gewonnene Fachwissen dazu verwendet habe, um ein eigenes Produkt auf dem Markt präsentieren zu können. Damit sei der Vorwurf gerechtfertigt, dass sich die Beklagte in Umsetzung des von ihrem nunmehrigen Mitarbeiter bei der Klägerin erworbenen Wissens an ein beim Publikum bekanntes Produkt ohne technische Notwendigkeit anhänge, um ein eigenes (verwechslungsfähiges) Konkurrenzprodukt auf den Markt zu bringen und den wirtschaftlichen Ruf der Klägerin auszubeuten.

Den Feststellungen der Vorinstanzen ist zu entnehmen, dass sich die Produkte der Streitteile in einigen Punkten unterscheiden, die Farbe des verwendeten Materials und die bei der Beklagten über den Montageblock hinaus verlängerten Rohrisolierungen fallen sogar sofort ins Auge. Hinzu kommen die bei näherer Betrachtung auffallenden vorstehenden Wandscheiben bei den Montageblöcken der Beklagten und die unterschiedliche Bezeichnung („Meisterbox" bzw „Profibox") sowie die unterschiedliche Art der Beschriftung (Aufkleber bzw eingestanzte Bezeichnung). Auch der Abstand zwischen den Zuleitungsanschlüssen einerseits und dem Abflussrohr andererseits ist unterschiedlich. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass sich die Streitteile vor allem an ein fachkundiges Publikum wenden (Installationsbetriebe), ist im Gegensatz zu der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung Verwechslungsgefahr im Sinne des hervorgerufenen Eindrucks, die Produkte stammten vom selben Hersteller, zu verneinen. Auch die - der rechtlichen Beurteilung zuzurechnende - Schlussfolgerung, die von der Beklagten gewählten Abweichungen seien so marginal, dass von nahezu identen Produkten gesprochen werden müsse bzw sklavische Nachahmung vorliege, teilt der erkennende Senat nicht. Ebenso wenig liegt eine „glatte Übernahme" fremder Arbeitsergebnisse vor, die in jedem Fall gegen § 1 UWG verstieße (zuletzt 4 Ob 90/07z = ÖBl LS 2007/163 - „getuntes" Fahrzeug; RIS Justiz RS0078341), weil dabei das Nachahmen mittels eines meist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Einsparung eigener Kosten geschieht, das Nachgeahmte also kopiert oder abgeschrieben wird (4 Ob 90/07z mwN). Derartiges geschah hier nicht.

Besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung sittenwidrig machen könnten, sind abgesehen von der bereits behandelten vermeidbaren Herkunftstäuschung oder sklavischen Nachahmung das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, und das Ausbeuten des guten Rufs eines fremden Erzeugnisses, wobei das gesamte Verhalten des die Leistung Übernehmenden zu berücksichtigen ist (RIS Justiz RS0078130; zuletzt 4 Ob 90/07z). Dass die Beklagte die Erzeugnisse der Klägerin systematisch nachahme, um diese im Wettbewerb zu behindern, etwa vom Markt zu verdrängen, haben die Vorinstanzen nicht als bescheinigt angenommen; ebensowenig einen Sachverhalt, der die Beurteilung zuließe, die Beklagte wolle den Fortsetzungsbedarf an gleichen Erzeugnissen ausnutzen (Einschieben in die Serie) oder die Markterschließung der Klägerin ausnutzen (Einhängen in den Markt). Der Fortsetzungsbedarf (für den Betrieb eines Geräts notwendige Ergänzungen oder periodisch zu ersetzende Bestandteile, Ausbau eines für Erweiterung angelegten Produkts) ist bei der Installation von Sanitär- und Heizungsanlagen nicht zu erkennen. Auch wenn die Klägerin im Sinn ihrer Behauptungen durch Erfindung der Montageboxen für diese erst einen Markt geschaffen haben sollte, darf sie diesen nach Ablauf des Sonderrechtsschutzes nicht allein für sich behalten.

Die Klägerin behauptet überdies einen unlauteren Wissenstransfer von ihr zur Beklagten, weil ihr ehemaliger Außendienstmitarbeiter und Berater nunmehr für die Beklagte tätig sei und sich im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin umfangreiches Wissen über Aufbau und Herstellung der klägerischen Produkte verschafft habe, um nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Klägerin diese zu konkurrenzieren bzw in bewusst ausbeuterischer Absicht an die Beklagte (die Gesellschaft seiner Lebensgefährtin) weiter zu geben. Das Erstgericht stellte nur die Tatsache der Beschäftigung des gewechselten Mitarbeiters als Vertreter und Berater zunächst bei der Klägerin und dann bei der Beklagten sowie den als auffällig beurteilten zeitlichen Zusammenhang und die von der Geschäftsführung der Beklagten angegebene Motivation (Bedarf für derartige Montageboxen im Raum Wien), die offenbar nicht geglaubt wird, fest. Das Rekursgericht verwendete die Beweiswürdigungsüberlegung des Erstgerichts, wonach angenommen werden könne, dass der gewechselte Mitarbeiter seine Tätigkeit bei der Klägerin dazu verwendet habe, sich das entsprechende Fachwissen anzueignen, um in weiterer Folge ein eigenes Produkt am Markt präsentieren zu können, als Argument dafür, dass die subjektiven Voraussetzungen der bewussten Nachahmung als wesentliches Element der Sittenwidrigkeit ohnehin festgestellt seien. Offen bleibt, ob der gewechselte Mitarbeiter schon von Anfang an oder zumindest schon lange Zeit vor Beendigung seiner Tätigkeit für die Klägerin den Entschluss gefasst hatte, möglichst viel Fachwissen bei der Klägerin zu sammeln, um sie sofort nach dem Ausscheiden mit nachgeahmten Produkten zu konkurrenzieren. Die Feststellung eines Verdachts allein reicht nicht aus, es sind vielmehr konkrete Feststellungen zur subjektiven Tatseite oder zu den äußeren Umständen erforderlich, aus denen auf eine bestimmte innere Einstellung oder Absicht geschlossen wird, um darauf Ansprüche zu gründen (vgl 3 Ob 198/08a). Die Absicht des gewechselten Mitarbeiters im Sinn eines inneren Frontwechsels (Beschaffung von Betriebsgeheimnissen mit Verwertungsabsicht vor Beendigung des Dienstverhältnisses zur Klägerin) ist nicht bescheinigt. Nur dann, wenn sich der Dienstnehmer planmäßig, also mit Vorbedacht und unbefugt in Kenntnis von Betriebsgeheimnissen gesetzt hat, um sie dann nach Dienstaustritt zum Zweck des Wettbewerbs zu verwerten, liegt Sittenwidrigkeit vor (1 Ob 643/52 = SZ 25/251 ua; RIS Justiz RS0078330). Der Unterschied zur Inanspruchnahme redlich erworbenen Wissens besteht darin, dass der ehemalige Angestellte in einem solchen Fall noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen inneren Frontwechsel vorgenommen hat, indem er sich nicht mehr als loyaler Mitarbeiter seines Dienstherrn, sondern bereits als dessen künftiger Konkurrent verhalten hat (4 Ob 394/86 = ÖBl 1988, 13). Dass der ehemalige Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen seiner (späteren) Tätigkeit für die Beklagte das von ihm bei der Klägerin erlangte Wissen zum Nutzen der Beklagten einsetzt, ist noch nicht sittenwidrig. Dass er den Wissenstransfer bereits während seiner Tätigkeit für die Klägerin beabsichtigte, ist im vorliegenden Fall nicht bescheinigt. Dass der gewechselte Mitarbeiter erst nach Ablauf der zu Gunsten der Klägerin vereinbarten Konkurrenzklausel für die Beklagte tätig wurde, stellt die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht in Abrede (S 8).

Da die Beklagte infolge Einhaltens eines ausreichenden Abstands zum keinen Sonderrechtsschutz mehr genießenden Produkt der Klägerin weder über die Herkunft des Produkts täuscht noch den Ruf des Produkts der Klägerin unlauter ausnützt, das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, oder das Ausnutzen eines Fortsetzungsbedarfs nach dem bescheinigten Sachverhalt nicht verwirklicht wurde, fehlt die Grundlage für die von der Klägerin erhobenen Ansprüche. Auf Fragen der Bestimmtheit und Reichweite des Unterlassungsgebots braucht daher nicht eingegangen zu werden. Das Sicherungsbegehren der Klägerin ist vielmehr abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO.