5Ob173/09s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Glawischnig, Dr. Roch und Dr. Tarmann Prentner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Kinder Christian V*****, geboren am *****, Christopher V*****, geboren am *****, Pascal V*****, geboren am *****, und Marie V*****, geboren am *****, vertreten durch Ute Katharina V*****, diese vertreten durch Dr. Manfred Angerer, MMag. Dr. Werner Hochfellner und Mag. Alexander Todor Kostic, Rechtsanwälte in Klagenfurt, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners Andreas V*****, vertreten durch Dr. Gerhard Brandl, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 24. Juni 2008, GZ 4 R 229/08f 40, mit dem über Rekurs des Antragsgegners der Beschluss des Bezirksgerichts Ferlach vom 5. Mai 2008, GZ 2 P 55/07d S 25, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Zur Entscheidung des Antrags der Mutter Ute Katharina V***** auf Obsorgezuteilung hinsichtlich der minderjährigen Kinder Christian V*****, geboren am *****, Christopher V*****, geboren am *****, Pascal V*****, geboren am *****, und Marie V*****, geboren am *****, ist das Bezirksgericht Ferlach international unzuständig."

Der Antragsgegner hat seine Verfahrenskosten selbst zu tragen.

Begründung:

Ute Katharina V***** und Andreas V***** sind die Eltern der im Spruch genannten Kinder. Die Obsorge für sie kommt derzeit beiden Eltern gemeinsam zu.

Am 16. 5. 2007 verließ die Mutter die Ehewohnung in Deutschland und zog mit den vier Kindern nach Ferlach (Kärnten), wo diese seither wohnhaft sind und auch die Schule besuchen. Die Zustimmung zum dauernden Verbleib der Kinder in Österreich hat der Vater nicht erteilt.

Am 17. 8. 2007 stellte der Vater einen Rückführungsantrag nach den Bestimmungen des HKÜ.

Am 25. 9. 2007 stellte die Mutter beim Erstgericht den Antrag auf Zuteilung der Obsorge hinsichtlich sämtlicher Minderjähriger.

Der Vater hat sich stets gegen die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts für das Obsorgeverfahren ausgesprochen und beantragt, den Obsorgeantrag der Mutter deshalb zurückzuweisen, und nur in eventu, ihm die Obsorge zu übertragen.

Der erkennende Senat hat mit seiner Entscheidung vom 12. 5. 2009, AZ 5 Ob 47/09m (= ZAK 2009/421, 271 = EF Z 2009/130, 196) die Rückführung der minderjährigen Kinder Christopher, Pascal und Marie V***** in das Staatsgebiet von Deutschland angeordnet. Betreffend den am ***** geborenen Christian wurde das Verfahren nach Erreichen des 16. Lebensjahrs eingestellt.

Die Ehe der Eltern wurde am 14. 11. 2008 vom Amtsgericht Tettnang geschieden.

Den vier minderjährigen Kindern wurde mittlerweile die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen.

Das Amtsgericht Tettnang hat mit Beschluss vom 31. 10. 2007 die Übernahme des Verfahrens betreffend den Antrag auf Zuteilung des Sorgerechts abgelehnt.

Mit Vergleich des Amtsgerichts Tettnang vom 5. 9. 2007, AZ 2 F 444/07, haben die Eltern eine Regelung des Trennungsunterhalts und des Kindesunterhalts getroffen.

Parallel zum Verfahren nach dem HKÜ hat das Erstgericht das von der Mutter am 25. 9. 2007 eingeleitete Obsorgeverfahren geführt.

Das Erstgericht sprach mit seinem Beschluss vom 5. 5. 2008, GZ 2 P 55/07d S 25, seine sachliche und örtliche Zuständigkeit aus, womit es nach seiner Entscheidungsbegründung seine internationale Zuständigkeit bejahen wollte.

Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters nicht Folge. Es bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss mit der Maßgabe, dass die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts zur Verhandlung und Entscheidung über den von der Mutter gestellten Obsorgeantrag gegeben sei. Das Rekursgericht bejahte die Anwendbarkeit des Art 10 EuEheVO nF (folgend: Brüssel IIa VO) für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit, ging auch - wie in 5 Ob 17/08y zugrunde gelegt - von einem widerrechtlichen Verbringen der Kinder aus, bejahte einen gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder im Zeitpunkt der Antragstellung in Österreich und sah dies als ausreichend für den Übergang der internationalen Zuständigkeit an das Erstgericht an.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Zurückweisung des Obsorgeantrags der Mutter infolge Fehlens inländischer Gerichtsbarkeit. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Mutter hat von der ihr eingeräumten Gelegenheit, eine Revisionsrekursbeantwortung zu erstatten, Gebrauch gemacht, und darin beantragt, dem Revisionsrekurs des Vaters nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist prozessual zulässig:

Nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, nämlich seit 10 Ob 25/06h (= SZ 2006/146) gilt, dass die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG bezeichneten Mängel, insbesondere der Einwand der Nichtigkeit des Verfahrens, auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden können, wenn sie vom Rekursgericht bereits verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung dieser Bestimmung und infolge Fehlens einer § 519 ZPO vergleichbaren Regelung im Außerstreitgesetz gibt es keine Grundlage für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (vgl RIS Justiz RS0121265; vgl auch RS0107248 [T3]; RS0007232 [T15]).

Der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit ist seit der Novellierung des § 29 JN durch die WGN 1997 grundsätzlich wie eine unverzichtbare Unzuständigkeit zu behandeln (vgl RIS Justiz RS0007405 [T3]). Im vorliegenden Fall ist daher die Frage der inländischen Gerichtsbarkeit revisibel.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist auch im Lichte des § 62 Abs 1 AußStrG zulässig und berechtigt, weil das Rekursgericht aufgrund einer unrichtigen Anwendung des Art 10 Brüssel IIa VO zu einem unrichtigen Ergebnis gelangte:

Zufolge Art 1 Abs 1 lit b iVm Art 1 Abs 2 lit a Brüssel IIa VO gilt diese auch für Obsorgeverfahren, dies bis zum vollendeten 18. Lebensjahr der Kinder (vgl Klauser/Kodek JN ZPO16 Rz 10 zu Art 1 EuEheVO). Anzuwenden sind die Bestimmungen der Art 8 bis 15 der Verordnung.

Art 8 Brüssel IIa VO normiert als Grundsatz die allgemeine Zuständigkeit der Gerichte jenes Mitgliedstaats, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Allerdings wird dies durch Abs 2 dahin eingeschränkt, dass diese Regelung nur vorbehaltlich der Art 9, 10 und 12 Brüssel IIa VO Anwendung findet.

Art 9 Brüssel IIa VO betrifft den rechtmäßigen Umzug eines Kindes von einem Mitgliedstaat in einen anderen. Dieser ist hier infolge festgestellter widerrechtlicher Verbringung der Kinder nicht relevant.

Anzuwenden ist hier Art 10 Brüssel IIa VO, der die Zuständigkeit für Pflegschaftsverfahren in Fällen von Kindesentführung regelt. Nach dieser komplexen Regelung gilt als Grundsatz, dass bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes die Gerichte jenes Mitgliedstaats zuständig bleiben, in dem das Kind unmittelbar vor dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und zwar so lange, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat erlangt hat. Letzterer - vom Rekursgericht für gegeben erachteter - Zuständigkeitstatbestand hängt allerdings von mehreren Voraussetzungen ab, die hier allesamt nicht vorliegen: