12Os129/09a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. September 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Hofer als Schriftführerin in der Strafsache gegen I***** N***** wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Juni 2009, GZ 62 Hv 107/08w-79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochten, auch einen rechtskräftigen Freispruch enthaltenden Urteil wurde I***** N***** des Verbrechens (richtig der Verbrechen; vgl RIS-Justiz RS0111410; zuletzt 13 Os 1/09k) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 20. September 2008 (zu ergänzen: in Wien) den in den Niederlanden aufhältigen Suchtgiftlieferanten „A*****" zur Organisation des vorschriftswidrigen Transports von Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 4.392,30 Gramm Heroin und Morphin mit zumindest 180 Gramm Reinsubstanz Heroinbase und 38,4 Gramm Reinsubstanz Monacetylmorphinbase von den Niederlanden nach Österreich, somit zur Bestimmung eines weiteren unbekannten Mittäters zur Überlassung des Suchtgifts an einen Suchtgiftkurier sowie zur Bestimmung eines Suchtgiftkuriers zur Ausfuhr des Suchtgifts aus den Niederlanden und zur über Deutschland erfolgten Einfuhr des Suchtgifts nach Österreich bestimmt, indem er beim Suchtgiftlieferanten „A*****" bestellte, worauf der unbekannte Mittäter „H*****" das Suchtgift an die abgesondert verfolgte und mittlerweile rechtskräftig Verurteilte J***** L***** übergab, welche dieses am 20. September 2008 aus den Niederlanden nach Österreich schmuggelte.

Der dagegen gestützt auf § 281 Abs 1 Z 5a und 11 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld im Einzelrichterverfahren einräumt - wird dadurch nicht eröffnet (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 391 und 490; RIS-Justiz RS0119583).

Mit der Behauptung, dass sich in den für die tatrichterliche Beweiswürdigung - unter anderem neben dem etwa auch verwerteten Geständnis des Mitangeklagten P***** W***** - herangezogenen Protokollen der Telefonüberwachung (Überwachung von Nachrichten iSd § 135 Abs 3 StPO) kein ausdrücklicher Bezug auf Drogen finde (vgl demgegenüber die erstgerichtlichen Schlussfolgerungen aus den Gesprächsinhalten in Verbindung mit sonstigen - damit im Einklang stehenden - Beweisergebnissen in US 7 ff), dem weiteren Vorbringen, dass - trotz des Zugeständnisses des Angeklagten, die ihm vorgehaltenen Gespräche tatsächlich selbst geführt zu haben (vgl ON 77; insbesondere S 9 bis 25) - die Urheberschaft an den aufgezeichneten Gesprächen zu bezweifeln sei und schließlich mit dem Verweis, dass er wegen der Bestimmung zum Schmuggel und zum Inverkehrsetzen von 4.392,30 Gramm Heroin verurteilt wurde, während der rechtskräftig abgeurteilten J***** L***** der Schmuggel von 4.545,30 Gramm Heroin zur Last gelegt wurde (vgl dazu die an der entscheidungswesentlichen Annahme der Nettomenge nichts ändernde Berechnung des Schöffengerichts zur Bruttomenge in S 3 in ON 40), vermag der Rechtsmittelwerber keine derartigen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Die Annahme des Erschwerungsgrunds, wonach die Tathandlung zumindest das 63-fache der Grenzmenge (und damit mehr als das Doppelte der sogenannten „Übermenge" im Sinne des § 28a Abs 4 Z 3 SMG) betraf, begründet entgegen dem Standpunkt der Subsumtionsrüge (Z 11) keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil die mehrfache Überschreitung der Übermenge weder die Strafbarkeit noch die Strafdrohung bestimmt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 704, 711, 714; 14 Os 137/07i).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.