Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Mittermayer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ö***** AG, *****, vertreten durch Partnerschaft Schuppich Sporn Winischhofer Rechtsanwälte in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Czinglar, Rechtsanwalt in Wien, wegen 237.653,77 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. Oktober 2008, GZ 15 R 127/08v-21, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Im Jahr 1989 schlug die Nebenintervenientin im Auftrag einer Rechtsvorgängerin der beklagten Partei zum Zweck der Errichtung einer Blitzschutzanlage in einer Entfernung von einem halben Meter zum Gebäude zwei Tiefenerder in die im Eigentum der Stadt Wien stehende angrenzende öffentliche Verkehrsfläche ein. Dabei wurden 110-kv-Stromkabel der klagenden Partei (damals: Wiener Stadtwerke-Elektrizitätswerke) beschädigt. Der Schaden wurde erst im Jahr 2005 entdeckt.
Die klagende Partei legt nicht dar, aus welchen Gründen sie in den Schutzzweck des § 2 Abs 1 der mit 31. 12. 2003 bereits außer Kraft getretenen „Aufgrabungskundmachung" des Wiener Magistrats, einer ortspolizeilichen Verordnung im Sinne des § 108 der Wiener Stadtverfassung, einbezogen sein soll. Dazu bedürfte es jedenfalls einer Auslegung dieser Norm. Der Oberste Gerichtshof hat aber schon mehrfach ausgesprochen, dass der Auslegung einer bereits überholten Rechtsvorschrift keine erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukommen kann (RIS-Justiz RS0042350, zuletzt 2 Ob 48/08k). Das Einschlagen der Tiefenerder begründet nicht den Tatbestand einer Immission. Es fehlt an der Zuleitung der beeinträchtigenden Einwirkung vom Nachbargrund. Das Berufungsgericht hat die Einbauten als Bauen auf fremdem Grund qualifiziert. Warum diese Rechtsansicht falsch sein soll, zeigt die Revision nicht auf. Für eine analoge Anwendung der §§ 364, 364a ABGB besteht kein Anlass. Da die klagende Partei nur verschiedene Rechtssätze referiert, konkret aber keinen einzigen vergleichbaren Fall, in welchem der Oberste Gerichtshof eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen bereits bejaht hätte, zu nennen vermag, wird auch die behauptete Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht dargetan.
Das Berufungsgericht hat (zumindest implizit) ein Verschulden der Rechtsvorgängerin der beklagten Partei mit der Begründung verneint, dass sie ohnedies ein Fachunternehmen mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt hat und daher darauf vertrauen durfte, dass der Unternehmer die beauftragte Leistung fachgerecht erbringt. Diese Rechtsansicht findet Deckung in der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl 1 Ob 238/07t; RIS-Justiz RS0108535 [T2]). Auch ein vertraglicher Schadenersatzanspruch setzt Verschulden voraus, das hier nicht gegeben ist. Fragen der Gehilfenhaftung werden im Rechtsmittel nicht (mehr) releviert. Das in der Ausführung des Rechtsmittels geltend gemachte „Organisationsverschulden infolge Unterlassung der notwendigen Erkundung" ist nicht dem Bauherrn sondern - nach ständiger Rechtsprechung - dem Bauführer vorwerfbar (RIS-Justiz RS0038135).
Weder die Lösung des Berufungsgerichts noch der Inhalt des Rechtsmittels wirft eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen.
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