15Os59/09d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Juni 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schneider als Schriftführer in der Strafsache gegen Harald L***** wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 8. Oktober 2008, GZ 20 Hv 129/07w-34, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur Dr. Eisenmenger, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Seisl zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - im Schuldspruch B./ sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Harald L***** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe B./ die ihm in seiner Eigenschaft als Angestellter der Dkfm. Gerold B***** GesmbH eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er im Zeitraum von September 2001 bis März 2003 namens von Klienten der Dkfm. Gerold B***** GesmbH in insgesamt 15 Angriffen die Auszahlung von deren Steuerguthaben bei Finanzämtern in Wien und Niederösterreich beantragte und sich diese Beträge auf sein eigenes Konto bzw auf die Konten seiner Gattin Ulrike L***** und seiner Tochter Bianca L***** anweisen ließ, und dadurch nachgenannten Vollmachtgebern einen Vermögensnachteil in einem Gesamtbetrag von 58.085,48 Euro zugefügt, nämlich,

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Harald L***** der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB (A./I./) und nach § 133 Abs 2 erster Fall StGB (A./II./) - richtig: zu A./I./ und II./ des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB - sowie der Verbrechen - richtig: des Verbrechens - der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (B./ und C./) schuldig erkannt.

Soweit hier von Bedeutung hat er in Amstetten

B./ von 6. September 2001 bis 15. März 2003 die ihm in seiner Eigenschaft als Angestellter der Dkfm. Gerold B***** GmbH eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht, indem er namens von Klienten der Dkfm. Gerold B***** GmbH in insgesamt 15 Angriffen die Auszahlung von deren Steuerguthaben bei Finanzämtern in Wien und Niederösterreich beantragte und sich diese Beträge auf sein eigenes Konto bzw auf die Konten seiner Gattin Ulrike L***** und seiner Tochter Bianca L***** anweisen ließ, und dadurch 15 im Urteil näher angeführten Vollmachtgebern einen Vermögensnachteil in einem Gesamtbetrag von 58.085,48 Euro zugefügt.

Nur gegen den Schuldspruch B./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist im Recht.

Die Rechtsrüge stützt sich auf die Urteilsfeststellungen, dass der Beschwerdeführer den zu B./ verursachten Schaden dadurch gutmachte, dass er am 10. April 2003 die von ihm unrechtmäßig einbehaltenen Finanzamtsguthaben der Klienten unter massivem Druck der Situation zurückzahlte, weil ihm klar war, dass er in diesem sensiblen Beruf (gemeint: Bilanzbuchhalter und Vermögensberater [US 6]) sonst in der gesamten Steuerberatungsbranche keine Anstellung und als Unternehmensberater keine Klienten mehr bekommen hätte, weil sich solche Malversationen auch in der Branche herumgesprochen hätten (US 9).

Der rechtlichen Beurteilung des Schöffengerichts zufolge sei diese Schadensgutmachung wohl rechtzeitig erfolgt (vgl S 91/Bd I: Einlangen der Anzeige bei der Staatsanwaltschaft am 21. Juni 2004), doch komme dem Angeklagten der Strafaufhebungsgrund tätiger Reue im Sinne des § 167 StGB nicht zustatten, weil er im sensiblen Bereich der Steuer- und Unternehmensberatung keine Anstellung mehr gefunden hätte, sohin zur Schadensgutmachung gezwungen gewesen sei (US 20). Der Rechtsrüge ist zuzustimmen, dass das Schöffengericht die Frage der Freiwilligkeit der Schadensgutmachung unrichtig beurteilt hat. Gemäß § 167 Abs 2 StGB scheidet tätige Reue dann aus, wenn der Täter zur Schadensgutmachung gezwungen war. Bei der Frage, ob sich der Täter durch den Druck der Verhältnisse zur Gutmachung des Schadens „gezwungen" sieht, kommt es ausschließlich auf seine Vorstellungen über die Möglichkeit einer erfolgreichen Verweigerung der Schadensgutmachung und nicht darauf an, ob er vermeint, unter den gegebenen Umständen bloß durch sie einer Verurteilung entgehen zu können (RIS-Justiz RS0095286). Freiwilligkeit liegt dann vor, wenn die Gutmachung unter Umständen erfolgt, unter denen es dem Täter unbenommen ist, die Schadensgutmachung mit Erfolg zu verweigern (RIS-Justiz RS0095085). Ist die Schadensgutmachung unvermeidbar, so erfolgt sie nicht freiwillig (RIS-Justiz RS0095274). Vorliegend war der Nichtigkeitswerber massivem Druck durch das Mitglied der Firmenleitung, Horst P*****, ausgesetzt, der mit Strafanzeige drohte. Dem Angeklagten war klar, dass bei Aufkommen des inkriminierten Verhaltens sein Ruf in der Branche ruiniert wäre (US 9 dritter Absatz, 13 vorletzter Absatz). Dieser vom Erstgericht angenommene Druck der Verhältnisse bleibt jedoch im Rahmen dessen, was dem Andringen des Verletzten, das von § 167 Abs 2 StGB ausdrücklich nicht als Zwang gewertet wird, regelmäßig jenes Gewicht verleiht, das den Täter zur noch freiwilligen Schadensgutmachung veranlasst (vgl RIS-Justiz RS0095070 [T2]).

Dem Angeklagten wäre es unbenommen geblieben, die Schadensgutmachung zu verweigern und in eine andere Branche zu wechseln. Sohin führten Opportunitätserwägungen und nicht unvermeidbarer Zwang zur Schadensgutmachung, der daher Freiwilligkeit nicht abgesprochen werden kann (vgl Fabrizy, StGB9 § 167 Rz 8).