Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Charlotte R*****, 2.) Mag. Gisela R*****, und 3.) Dr. Wolfgang R*****, alle vertreten durch Dr. Herbert Hochegger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Gerda K*****, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Dr. Kostelka-Reimer Dr. Fassl in Wien, wegen Feststellung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Kläger gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. September 2008, GZ 14 R 63/08z-176, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Im ersten Rechtsgang hat das Erstgericht das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 31. 8. 1994 und 1. 1. 1995 nicht als Testament der Verlassenschaft zugrunde zu legen sei und die Beklagte somit nicht testamentarische Erbin sei, rechtskräftig abgewiesen. Damit steht bindend fest, dass es sich bei der genannten letztwilligen Anordnung um ein Testament handelt, das der Verlassenschaftsabhandlung zugrunde zu legen ist und dass die Beklagte testamentarische Erbin ist.
Hinsichtlich der beiden im Zuge des damals im ersten Rechtsgang anhängigen Erbrechtsstreits weiters erhobenen Eventualbegehren der Kläger, die jeweils die Erbquoten betreffen, hat das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichts aufgehoben. Nach der wesentlichen Begründung dieses Beschlusses liege hinsichtlich der Eventualbegehren, die vom Verweisungsbeschluss des Verlassenschaftsgerichts nicht gedeckt seien, das amtswegig wahrzunehmende Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs vor, das allerdings durch eine entsprechende Zuweisung der Parteirollen durch das Verlassenschaftsgericht auch hinsichtlich der Eventualbegehren verbesserungsfähig sei.
Das erste Eventualbegehren lautet dahin, dass mit Wirkung zwischen den Klägern und der Beklagten festgestellt werde, dass die Beklagte aufgrund der letztwilligen Verfügung „nicht zum gesamten Nachlass testamentarische Erbin" sei. Das zweite Eventualbegehren ist dahin formuliert, dass mit Wirkung zwischen den Klägern und der Beklagten festgestellt werden solle, dass die Beklagte aufgrund der letztwilligen Verfügung „nicht zu jenem Teil des Nachlasses Erbin ist, der sich aus dem Verhältnis des Werts der den klagenden Parteien in der letztwilligen Verfügung durch ausdrückliche Erwähnung zugewendeten Sachen und Rechte zum Wert aller den Streitparteien vom Erblasser durch ausdrückliche Erwähnung letztwillig zugewendeten Sachen und Rechte errechnet".
Den Klägern wurde vom Erstgericht im Sinn des Aufhebungsbeschlusses aufgetragen, binnen acht Wochen eine gerichtliche Entscheidung über die Zuweisung der Klägerrolle bezüglich der Eventualbegehren vorzulegen. Die Kläger stellten daraufhin beim Verlassenschaftsgericht den Antrag, seinen Beschluss vom 14. September 1998 über die Zuweisung der Klägerrolle dahin zu berichtigen, dass der in der Begründung enthaltene Satz „ob es sich bei dieser letztwilligen Anordnung um ein Testament oder Kodizil handelt, ist eine am Rechtsweg zu klärende Frage" ersatzlos zu entfallen habe; hilfsweise beantragten sie, das Verlassenschaftsgericht möge einen dem Beschluss vom 14. September 1998 inhaltlich gleichen, neuerlichen Beschluss gemäß § 125 AußStrG (aF) unter Entfall des zitierten Satzes fassen. Mit einem weiteren, vor Ablauf der achtwöchigen Frist gestellten Antrag begehrten die Kläger die Erstreckung dieser Frist „zur Vorlage einer Gerichtsentscheidung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über die von den Klägern beim Verlassenschaftsgericht gestellten Anträge", dem vom Erstgericht mit dem Beschluss „bewilligt, Stampiglie grün" am 3. Oktober 2005 stattgegeben wurde. Im Verlassenschaftsverfahren wurde der Berichtigungsantrag inzwischen rechtskräftig abgewiesen. Über den Eventualantrag auf neuerliche (bis auf den einen Satz in der Begründung idente) Beschlussfassung wurde nicht ausdrücklich entschieden.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss haben die Vorinstanzen im zweiten Rechtsgang die Klage hinsichtlich der Eventualbegehren zurückgewiesen. Die Vorinstanzen kamen, wenn auch mit teils unterschiedlicher näherer Begründung, zu dem Ergebnis, dass der Versuch, die Unzulässigkeit des Rechtswegs durch eine Verbesserung zu sanieren, fehlgeschlagen sei.
Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Kläger mit folgender wesentlicher Begründung:
1. Schon der seinerzeitige Verweisungsbeschluss des Verlassenschaftsgerichts vom 14. September 1998 habe ungeachtet seiner Begründung und des dort enthaltenen, bereits zitierten Satzes auch die Eventualbegehren mitumfasst; deshalb sei schon der hinsichtlich der Eventualbegehren aufhebende - keinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses enthaltende und daher damals unanfechtbare - Beschluss des Gerichts zweiter Instanz im ersten Rechtsgang unrichtig gewesen.
2. Im Übrigen sei noch immer strittig, ob der gesamte Nachlass nach der letztwilligen Verfügung zu verteilen sei oder ob Teile davon (jene Rechte und Sachen, die in der letztwilligen Verfügung nicht ausdrücklich genannt wurden) den gesetzlichen Erben zufielen; darüber habe das Verlassenschaftsgericht noch immer keinen Verweisungsbeschluss gefasst. Ein solcher Beschluss sei auch gar nicht antragsgebunden, sondern habe von Amts wegen zu erfolgen. Die Verbesserungsfrist sei daher noch offen.
3. Mit dem aufhebenden Beschluss des Gerichts zweiter Instanz im ersten Rechtsgang sei der Beklagten die Möglichkeit eröffnet worden, „die dem Klagebegehren zugrunde liegende materielle Rechtslage außerhalb des Streitverfahrens zu verändern" und mit entsprechenden Erklärungen im Verlassenschaftsverfahren „dem Klagebegehren den Boden zu entziehen". In dieser Vorgangsweise und der Ansicht der Vorinstanzen, dass ein weiteres Abwarten im Sinn des Verbesserungsauftrags entbehrlich sei, weil ein Heilungsversuch nun jedenfalls scheitern werde, sei ein Nichtigkeitsgrund, zumindest ein Verfahrensmangel in der Qualität eines Nichtigkeitsgrunds und eines Verstoßes gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art 6 EMRK zu erblicken.
4. Das Gericht zweiter Instanz sei nicht befugt, die dem Außerstreitgericht obliegenden Entscheidungen über die Verweisung auf den Zivilrechtsweg selbst als Vorfrage zu lösen.
Damit wird eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aber nicht aufgezeigt:
Die Zurückweisung der Klage hinsichtlich der beiden Eventualbegehren folgt der ständigen Rechtsprechung zu den hier noch anzuwendenden §§ 125, 126 AußStrG in der bis 31. 12. 2004 geltenden Fassung (§ 205 AußStrG), wonach es den Parteien des Verlassenschaftsverfahrens vor der Einantwortung der Verlassenschaft nicht freisteht, willkürlich den Rechtsweg zu beschreiten. Eine Klage kann vielmehr - abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden weiteren Fällen - nur erhoben werden, wenn die Beteiligten vom Verlassenschaftsgericht beschlussmäßig auf den Rechtsweg verwiesen wurden. Wird also ohne Beschluss nach § 125 AußStrG (aF) über die Verweisung auf den Rechtsweg ein Rechtsstreit eingeleitet, liegt das amtswegig wahrzunehmende Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs vor (RIS-Justiz RS0006522).
Darüber hinaus bietet dieser Einzelfall im Hinblick darauf, dass er von ganz besonderen Umständen geprägt ist und der Erbrechtsstreit durch die Außerstreitgesetz-Novelle 2005 in das außerstreitige Verfahren verlagert wurde, zu einer richtungsweisenden und rechtsfortbildenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofs keinen Anlass. Es liegt auch keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende, im Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur alten Rechtslage stehende Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht vor:
Zu 1.:
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den §§ 125, 126 AußStrG (aF) ist die Klage des auf den Rechtsweg verwiesenen Erbansprechers eine negative Feststellungsklage. Ihr Begehren ist auf Feststellung der Unwirksamkeit des vom Beklagten in Anspruch genommenen Erbrechtstitels zu richten. Eine positive Entscheidung über die Erbberechtigung des Klägers hat nicht zu ergehen (RIS-Justiz RS0007966 [T1]). Es ist Sache des Verlassenschaftsgerichts, die sich aus der Feststellung der Ungültigkeit des in Anspruch genommenen Erbrechtstitels ergebenden Schlussfolgerungen für die Erbberechtigung bestimmter Personen zu ziehen (5 Ob 502/89 mwN). Eine Entscheidung nach § 125 AußStrG (aF) hat auch dann stattzufinden, wenn die Erbserklärungen nur teilweise kollidieren (7 Ob 2390/96t). Dabei ist auf den Zeitpunkt der erstgerichtlichen Beschlussfassung abzustellen. Im Zeitpunkt des Beschlusses des Verlassenschaftsgerichts vom 14. September 1998 hatten alle drei Kläger ausschließlich aufgrund des Gesetzes Erbserklärungen abgegeben, während sich die Beklagte (zuletzt) ausschließlich auf das Testament berufen hatte. Die Erbserklärungen aller vier Personen erfolgten jeweils zum gesamten Nachlass. Diese Erbserklärungen wurden rechtskräftig vom Verlassenschaftsgericht angenommen (Beschluss vom 30. Juni 1998). Ein Widerspruch zwischen den (angenommenen) Erbserklärungen der Beklagten einerseits und den drei Klägern andererseits hinsichtlich der Quoten (nur auf die Quoten beziehen sich die Eventualbegehren) konnte schon deshalb nicht (und zwar auch nicht teilweise) vorliegen, weil sich diese beiden Personengruppen auf jeweils verschiedene Erbrechtstitel (Gesetz - Testament) beriefen (vgl 4 Ob 156/89). Eine positive Feststellung ihres eigenen Erbrechts - zu welchen Quoten auch immer - hätten die Kläger im Erbrechtsstreit gar nicht erwirken können. Wäre dem Hauptbegehren stattgegeben worden, wäre die Erbserklärung der Beklagten, wie sie damals vorlag, insgesamt (unabhängig davon, auf welche Quoten oder Sachen sie sich auch immer bezog) ohnehin unbeachtlich gewesen. Eine Entscheidung darüber, zu welchen Quoten welche Partei wie viel erbt, konnte aufgrund der damaligen, vom Verlassenschaftsgericht angenommenen Erbserklärungen nicht Gegenstand der Verweisung der Kläger auf den Zivilrechtsweg sein. Ein Widerspruch bezüglich der Quoten, der allenfalls zu einer (weiteren) Verweisung auf den Zivilrechtsweg Anlass geben hätte können, lag damals nicht im Verhältnis der Beklagten zu den drei Klägern, sondern vielmehr zwischen den drei Klägern untereinander vor, formulierten sie alle drei doch ihre Erbserklärungen derart, als wenn sie jeweils gesetzliche Alleinerben („zum gesamten Nachlass") wären, obwohl nach dem Gesetz die Erstklägerin (die Witwe des Erblassers) zu einem Drittel und die beiden anderen Kläger (Tochter und Sohn des Erblassers) je zu 2/9tel (und die Beklagte als weitere Tochter des Erblassers ebenfalls zu 2/9tel) zu Erben berufen gewesen wären (§§ 732, 757 ABGB).
Der Verweisungsbeschluss des Erstgerichts vom 14. September 1998 konnte sich daher gar nicht auf die Frage, wie die Erbquoten zwischen den drei Klägern einerseits und der Beklagten andererseits aufzuteilen sind, beziehen. Ebensowenig konnte dieser Beschluss die - im Verlassenschaftsverfahren in der Folge in den Vordergrund gerückte - Rechtsfrage umfassen, ob die letztwillige Verfügung, falls sie als Testament beurteilt werden sollte, den gesamten Nachlass umfasst (also die darin nicht ausdrücklich genannten Rechte und Gegenstände entweder den Testamentserben zufallen oder andernfalls Legate zugunsten der gesetzlichen Erben sind) oder ob ein nicht vom Testament umfasster Nachlassrest übrig bleibt, hinsichtlich dessen (neben [!] der testamentarischen) auch eine gesetzliche Erbfolge in Betracht kommt (vgl hiezu allerdings RIS-Justiz RS0014970; Ehrenzweig, Privatrecht II/22 536 f [I.4.g]; Weiß in Klang III2 232 je mwN; Welser in Rummel ABGB3 § 554 Rz 3).
Zu 2.:
Es ist zwar richtig, dass bei widersprechenden Erbserklärungen die Verweisung auf den Rechtsweg nicht antragsgebunden ist, sondern von Amts wegen vorzunehmen ist. Dem Argument der Kläger, dass deshalb die Verbesserungsfrist noch offen sein müsse, steht jedoch der Umstand entgegen, dass die ihnen ursprünglich gesetzte achtwöchige Frist zur Beibringung einer Entscheidung über die Zuweisung der Klägerrollen bezüglich der Eventualbegehren nicht generell bis zum Vorliegen irgendeines (weiteren) Verweisungsbeschlusses, sondern bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Anträge auf Berichtigung des ursprünglichen Beschlusses, hilfsweise auf Fassung eines bis auf den zitierten Satz identen Beschlusses verlängert wurde. Wenngleich im Verlassenschaftsverfahren ausdrücklich nur über den Verbesserungsantrag abweisend entschieden wurde, ist damit doch auch über den inhaltlich vollkommen identen Eventualantrag abweisend entschieden. Damit ist der Verbesserungsversuch gescheitert. Die Frage, ob (ungeachtet des Wortlauts des Testaments und des Urteils über das Hauptbegehren samt dessen Begründung) ein quotenmäßiger Nachlassrest vorliegt und damit neben der testamentarischen eine gesetzliche Erbfolge eintreten könnte (§ 556 1. Fall ABGB) oder ob bei Übergehen bestimmter Nachlassgegenstände im Testament die gesetzlichen Erben keinen Anspruch haben (§ 556 2. Fall ABGB), ist nach dem Vorbringen der Kläger in erster Instanz nicht Gegenstand ihrer Eventualbegehren.
Im Übrigen sind die Revisionswerber auf folgende Umstände hinzuweisen:
Die Beklagte gab zuletzt aufgrund des Testaments die Erbserklärung zu der im Testament genannten Quote (die sie einmal auch mit einem Drittel bezeichnete) ab. Die Erstklägerin gab eine unbedingte Erbserklärung aufgrund des Gesetzes hinsichtlich der vom Testament nicht erfassten Vermögenswerte ab und erklärte im Übrigen, die Legate anzunehmen. Die Zweitklägerin und der Drittkläger gaben jeweils unbedingte Erbserklärungen aufgrund des Testaments zu den im Testament genannten Quoten und eine unbedingte Erbserklärung aufgrund des Gesetzes hinsichtlich der vom Testament nicht erfassten Rechte und Gegenstände ab. Diese Erbserklärungen der Kläger wurden vom Verlassenschaftsgericht letztlich unverändert, jene der Beklagten unter Entfall des Hinweises auf die Quoten angenommen. Damit liegen nun aktuell zwar wiederum widersprechende Erbserklärungen der drei Kläger einerseits und der Beklagten andererseits vor, nämlich hinsichtlich des Erbrechtstitels betreffend die im Testament nicht ausdrücklich erwähnten Rechte und Sachen, die jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, wie bereits dargelegt wurde.
Hinsichtlich der Quoten stellt sich die Situation wie folgt dar: Die Beklagte will insgesamt, also auch hinsichtlich der nicht ausdrücklich erwähnten Rechte und Sachen zu den im Testament vorgesehenen Quoten Erbin sein, weil sie diese Rechte und Sachen als vom Testament mitumfasst ansieht. Die Zweitklägerin und der Drittkläger wollen zu je einem Drittel Testamentserben sein; von den im Testament nicht genannten Rechten und Sachen wollen sie je 2/9tel erhalten, wobei die Quote von je 2/9tel ihrem gesetzlichen Erbrecht neben der Witwe und den jeweils anderen Geschwistern entspricht. Die Zweitklägerin und der Drittkläger wollen also insgesamt etwas weniger als die Beklagte und stehen daher mit ihr hinsichtlich der Quote gar nicht in Widerspruch. Eine Differenz bei den Quoten besteht lediglich zwischen der Beklagten und der Witwe, wobei es sich rechnerisch um 1/9tel der im Testament nicht ausdrücklich genannten Rechte und Sachen handelt.
In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass bei einem Streit um ein Legat keine Parteirollen zu verteilen sind (RIS-Justiz RS0006585; RS0006592). Der Anspruch der Legatare ist gegen die Verlassenschaft (RIS-Justiz RS0006600) und nach Einantwortung gegen die Erben zu richten.
Zu 3.:
Dass den Klägern ein Verbesserungsversuch eingeräumt und die Klage hinsichtlich der Eventualbegehren nicht sofort zurück- oder abgewiesen wurde, kann nicht als eine gegen die Interessen der Kläger gerichtete Vorgangsweise der Vorinstanzen verstanden werden. Zudem hat ja die Beklagte seit jeher klargemacht, dass sie den Willen des Erblassers respektiere, seine drei Kinder zu gleichen Teilen - und nicht sie als Alleinerbin - einzusetzen. Die Beklagte hatte erst Anlass, ihre Erbserklärung „zum gesamten Nachlass" auch formell hinsichtlich der Quote einzuschränken, als bindend feststand, dass die letztwillige Anordnung des Erblassers ein Testament ist, wie sich aus den Ausführungen zu 1. ergibt. Davon, dass das Gericht die Beklagte nahezu angeleitet habe, wie sie ihre Erklärungen formulieren müsse, um die Position der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit zu verschlechtern, kann keine Rede sein. Die Kläger wurden auch nach dem aufhebenden Beschluss im ersten Rechtsgang weiterhin dem Verlassenschaftsverfahren als Parteien beigezogen. Eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs ist nicht erkennbar.
Zu 4.:
Das Scheitern des Verbesserungsversuchs ist auf eine Entscheidung des Verlassenschaftsgerichts und nicht auf eine Entscheidung über eine Vorfrage in diesem Verfahren zurückzuführen (vgl Punkt 2.). Im Revisionsrekurs werden daher insgesamt keine erheblichen Rechtsfragen releviert.
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