Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei KR Ernst W*****, vertreten durch Dr. Thomas Rohracher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ingeborg D*****, vertreten durch Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Einräumung einer Servitut und Unterlassung (Gesamtstreitwert 30.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. November 2008, GZ 12 R 110/08x-23, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Die Revisionswerberin vertritt die Auffassung, die Vorinstanzen wären ihrem Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache zu Unrecht nicht gefolgt. Damit macht sie einen Nichtigkeitsgrund geltend. Die Wahrnehmung einer Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz ist allerdings nach ständiger Judikatur nicht mehr möglich, wenn das Berufungsgericht in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen ist und eine solche verneint hat (RIS-Justiz RS0042981), und zwar auch dann, wenn die Verneinung der Nichtigkeit nur in den berufungsgerichtlichen Entscheidungsgründen erfolgt ist (RIS-Justiz RS0042917).
2. Den Einwand der Verjährung (richtig wohl: der Freiheitsersitzung gemäß § 1488 ABGB) wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens durch den Kläger nach der Vereinbarung des Ruhens des Verfahrens in der Tagsatzung vom 20. 11. 2006 hat die Beklagte nie wirksam erhoben. Eine insoweit angedeutete Einwendung im Verfahren erster Instanz findet sich ausschließlich in ihrem Schriftsatz vom 12. 10. 2007 (ON 11), der jedoch in diesem Verfahrensstadium als rein vorbereitender Schriftsatz nicht mehr zulässig war (§ 257 Abs 3 ZPO). Das Erstgericht hat diesen Schriftsatz auch nicht berücksichtigt und in seinem Urteil unerwähnt gelassen. Der Schriftsatz wurde auch nicht etwa in einer der späteren Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung vorgetragen.
Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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