16Ok13/08 – OGH Entscheidung

3.3. Damit ist allerdings für Fälle, in denen die Wettbewerber - wie nach den Behauptungen der Antragsteller im vorliegenden Fall - durch Behinderungsmissbrauch im Wege langfristiger Verträge eines marktbeherrschenden Unternehmens einer Preis Kosten Schere ausgesetzt werden, nichts ausgesagt. In der zuletzt ergangenen Entscheidung 16 Ok 8/08 haben die Antragsteller keinen schlüssigen Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich das aktuelle Einhalten verbotswidriger Absprachen oder ein sonstiges kartellrechtswidriges Verhalten ergeben hätte. Insoweit geht die Kritik von Hoffer/Innerhofer (OZK 2008, 233 [234]) an dieser Entscheidung ins Leere. Die Frage, inwieweit bei langfristigen, von einem marktbeherrschenden Unternehmen abgeschlossenen Verträgen auch nach Abschluss dieser Verträge (etwa wie im vorliegenden Fall wegen Ablaufs des Aktionszeitraums) noch ein dem Eingreifen des Kartellgerichts zugänglicher aktueller Missbrauch im Sinne des § 5 KartG vorliegt, hat der Oberste Gerichtshof bislang nicht ausdrücklich entschieden.

c) Zivilrechtliche Nichtigkeit

3.4. Art 82 EG enthält im Gegensatz zu Art 81 Abs 2 EG keine Nichtigkeitssanktion. Die zivilrechtlichen Folgen von Zuwiderhandlungen gegen Art 82 EG sind dem nationalen Recht zu entnehmen (16 Ok 46/05 - Styria Media AG).

3.5. Inwieweit eine Nichtigkeitssanktion im Fall Platz greift, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen Vertragspartnern besonders günstige Konditionen oder Preise gewährt hat und dadurch den Wettbewerb im Sinne einer Verdrängung, Disziplinierung oder Abschreckung von Mitbewerbern beeinträchtigt, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, dass die Nichtigkeitsfolge aus Gründen der Schutzbedürftigkeit der gutgläubigen Vertragspartner bzw aus Gründen des öffentlichen Interesses an der Vermeidung unlösbarer Rückabwicklungsprobleme unangemessen sei (vgl Eilmansberger in MünchKomm, Europäisches und deutsches Wettbewerbsrecht Art 82 EG 604 mwN zum Diskussionsstand). Nach anderen Autoren sei dem Zweck des Missbrauchsverbots mit der Auflösung dieser Verträge am besten gedient (vgl Eilmansberger aaO mwN). Nach Eilmansberger (aaO Rz 605) sei - im Gegensatz zu bereits abgeschlossenen Einzelgeschäften - bei noch geltenden langfristigen Vereinbarungen (Dauerschuldverhältnissen) oder bei allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weiterhin Einzelgeschäften zugrunde gelegt werden, die Nichtigkeitssanktion die einzige normzweckadäquate Rechtsfolge. Jedenfalls bei einer Auflösung ex nunc seien weder Rückabwicklungsprobleme zu befürchten, noch würden dadurch die Interessen der Vertragspartner an einer Erhaltung der für sie günstigen und bereits abgewickelten Einzelgeschäfte beeinträchtigt; andererseits werde dadurch dem in diesem Fall auf die Abstellung der Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen und Marktstrukturbeeinflussung gerichteten Normzweck zur Gänze entsprochen.

3.6. Welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, kann jedoch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil über das zivilrechtliche Schicksal der nach Art 82 EG oder nach § 5 Abs 1 KartG 2005 verbotenen Rechtsgeschäfte im kartellgerichtlichen Verfahren nicht zu befinden ist. Das Kartellgesetz sieht als kartellrechtliche Sanktion lediglich die Abstellung der Zuwiderhandlung (§ 26 KartG 2005) und gegebenenfalls Geldbußen (§ 29 KartG 2005) vor (16 Ok 46/05 - Styria Media AG). Daher kann das Kartellgericht nicht über die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen Art 82 EG oder § 5 Abs 1 KartG absprechen. Aus diesem Grund besteht auch für eine Nichtigerklärung der zwischen der Antragsgegnerin und Dritten abgeschlossenen Verträge im Kartellverfahren keine Grundlage (16 Ok 14/04).

d) Einfluss des Lauterkeitsrechts

3.7. In einem „kleinen Exkurs zum Lauterkeitsrecht" vertritt der Bundeskartellanwalt die Auffassung, auf den kartellrechtlichen Abstellungsanspruch sei der im Lauterkeitsrecht entwickelte Grundsatz analog anzuwenden, wonach der Beseitigungsanspruch (als Bestandteil des Unterlassungsanspruchs) der Abwehr bereits erfolgter, noch fortdauernder Störungen diene.

3.8. Dieser Auffassung kann im Hinblick auf die Unterschiede zwischen der Fassung des Unterlassungsbegehrens im Lauterkeitsrecht und im Kartellverfahren (vgl dazu 16 Ok 11/04 - „TikTak Tarif") und die bereits erörterte grundsätzliche Unzulässigkeit vorbeugender Abstellungsaufträge im Kartellrecht nicht gefolgt werden. Im Übrigen ist auch im Bereich des Lauterkeitsrechts keineswegs eindeutig, dass der Beklagte zur Beendigung von mit Dritten abgeschlossenen Verträgen verpflichtet werden könnte. Hier ist namentlich strittig, ob über § 15 UWG eine Aufhebung von auf wettbewerbswidrige Weise erwirkten Verträgen erreicht werden kann. Hierzu vertritt die herrschende Auffassung, dass die Beseitigung durch eine ordnungsgemäße Beendigung (zB Kündigung oder Rücktritt) zu erfolgen hat, soweit es sich um Verträge mit Dritten handelt ( Duursma Kepplinger in Gumpoldsberger/Baumann , UWG § 15 Rz 148 mwN). Dies gelte allerdings nur dann, wenn diese Maßnahme rechtlich zulässig ist und der alleinigen Verfügung des Verpflichteten unterliegt. Seien solche Verträge zB wegen Sittenwidrigkeit oder Verstoßes gegen ein gesetzliches Gebot (§ 879 ABGB) nichtig, so könne die Beseitigung in der Aufklärung des Vertragspartners über die Nichtigkeit bestehen ( Duursma Kepplinger aaO).

e) Die Rechtsprechung der Gemeinschaftsorgane

3.9. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Frage nach dem (Nicht )Vorliegen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 5 KartG auch unter Heranziehung der Judikatur zu Art 82 EG zu beantworten (16 Ok 14/03; 16 Ok 3/01). Diese Überlegung kann auch für die Zulässigkeit von Abstellungsaufträgen herangezogen werden. Nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsorgane ist aber unabhängig von der Frage der Nichtigkeit der mit Dritten abgeschlossenen Verträge im Kartellverfahren ein Abstellungsauftrag auch bei bereits beendetem Verhalten dann möglich, wenn dieses noch Folgewirkungen zeigt.

3.10. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. 3. 1999, C 119/97 P - „ Ufex " = Slg 1999, I 01341, habe sich die Kommission bei Ausübung des ihr zukommenden Aufgreifermessens ein Urteil über die Schwere der geltend gemachten Beeinträchtigungen des Wettbewerbs und deren fortdauernde Wirkungen zu bilden. Diese Verpflichtung sei insbesondere darauf gerichtet, die Dauer und das Gewicht der beanstandeten Zuwiderhandlungen sowie deren Auswirkung auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Gemeinschaft zu berücksichtigen. Dauerten wettbewerbswidrige Wirkungen nach der Einstellung der sie verursachenden Praktiken fort, so sei die Kommission weiterhin nach Art 2, 3 Buchstabe g und Art 86 EG weiterhin dafür zuständig, zu ihrer Beseitigung oder Neutralisierung tätig zu werden. Die Kommission dürfe nicht unter Berufung auf die bloße Tatsache, dass angeblich vertragswidrige Praktiken eingestellt worden sind, die Behandlung einer diese Praktiken beanstandenden Beschwerde wegen fehlenden Gemeinschaftsinteresses einstellen, ohne festgestellt zu haben, dass keine wettbewerbswidrigen Wirkungen fortdauern und dass der Beschwerde kein Gemeinschaftsinteresse aufgrund der Schwere der geltend gemachten Beeinträchtigungen des Wettbewerbs oder von deren fortdauernden Wirkungen zukomme.

3.11. Nach der Entscheidung der Europäischen Kommission Astra IV/32.745 ist die Kommission auch zur Erlassung eines Abstellungsauftrags befugt, wenn das rechtswidrige Verhalten als solches zwar beendet ist, die Wirkungen dieses Verhaltens sich aber nach wie vor in der Marktstruktur niederschlagen (vgl Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff , Kartellrecht I [2005] Art 7 VO 1/2003 Rz 23). Nach dieser Entscheidung können die behindernden Auswirkungen der bestehenden Verträge nur dadurch abgestellt werden, dass den Kunden das Recht zur Anpassung eingeräumt wird (Rz 33). Allerdings geht es in dieser Entscheidung nur um die Beendigungsmöglichkeit durch die Kunden , nicht um einen Auftrag zur Vertragsbeendigung an das Unternehmen. Gleiches gilt für die Entscheidung der Europäischen Kommission Trans Atlantic Conference Agreement IV/35.134 (Rz 579).

3.12. Hingegen wurde im Fall Irish Sugar das Unternehmen dazu verpflichtet, innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach der Bekanntgabe der Entscheidung allen Kunden, die gegenwärtig Rabatte erhalten oder denen Rabatte angeboten wurden, mitzuteilen, dass diese Preisnachlässe nicht mehr gelten (Entscheidung der Kommission vom 14. Mai 1997, Alb L 258 vom 22. 9. 1997; vgl auch Eilmansberger in MünchKomm Wettbewerbsrecht Art 82 EG Rz 605 ae.).

f) Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs

3.13. Die Entscheidung des Kartellobergerichts 16 Ok 7/01 (Landesnervenklinik) betraf die Bildung einer Bietergemeinschaft in einem Ausschreibungsverfahren. Das Kartellobergericht sprach aus, dass das verbotene Verhalten spätestens mit Ablauf der Gewährleistungsfrist nach Lieferung der ausgeschriebenen Geräte abgeschlossen sei. Der vorliegende Fall unterscheidet sich allerdings darin, dass die durch das Preispaket angeworbenen Kunden den angeblich kartellrechtswidrigen Tarif zeitlich unbeschränkt weiter in Anspruch nehmen können.

3.14. Im Verfahren 16 Ok 10/02 (Wintertarif) war das beanstandete Verhalten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Kartellgerichts bereits abgestellt. Die inkriminierte Aktion in diesem Verfahren betraf allerdings nicht einen Dauertarif, sondern lediglich eine Vergünstigung für während des (abgelaufenen) Aktionszeitraums geführte Gespräche.

3.15. Nicht einschlägig ist auch die Entscheidung 16 Ok 11/03 (Schnurlostelefone). In diesem Verfahren wurde der Antragsgegnerin der Vertrieb von Schnurlostelefonen untersagt, die in einer „gesperrten Variante" zu deutlich günstigerem Preis gekauft werden konnten und mit dem - allerdings unrichtigen - Hinweis versehen waren, sie seien nur für Gespräche über das Netz eines bestimmten Unternehmens geeignet. Der Abstellungsauftrag betraf allerdings nur die Veräußerung von Schnurlostelefonen in der Zukunft, die den unrichtigen Anschein erweckten, dass der Verbindungsnetzbetrieb gesperrt sei.

3.16. In der Entscheidung 16 Ok 46/05 (Styria Media AG) bestätigte der Oberste Gerichtshof die Entscheidung des Kartellgerichts, das der Antragsgegnerin aufgetragen hatte, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der in der Anwendung des Punkts 13.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Versand von Tages , Wochen- und Monatszeitungen bestand. Danach waren rückwirkend ab 1. 1. 2002 die höheren Entgelte gemäß Punkt 14.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden, wenn die Planmenge um mehr als 10 % unterschritten wird, der Medieninhaber von sich aus die Verträge mit der Antragsgegnerin kündigt oder die Antragsgegnerin ihrerseits den Vertrag mit dem Medieninhaber aus wichtigem Grund kündigt. Die Untersagung der Anwendung der „Strafklauseln" sei geeignet, den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung zu beseitigen. Die durch den angeführten Punkt der Geschäftsbedingungen herbeigeführte Bezugsbindung sei missbräuchlich im Sinne des Art 82 EG und daher vom Kartellgericht auf Antrag abzustellen. Allerdings unterscheidet sich der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt vom vorliegenden Fall dadurch, dass die Entscheidung des Kartellgerichts die Vertragspartner der Antragsgegnerin begünstigte , während eine Stattgebung der Abstellungsanträge im vorliegenden Fall dazu führen würde, dass Kunden der Antragsgegnerin ihren günstigeren Tarif verlieren.

3.17. In der Entscheidung 16 Ok 11/04 - „TikTak Tarif" hat der Oberste Gerichtshof der Antragsgegnerin aufgetragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Dieser bestand darin, einen bestimmten Tarif anzubieten, anzuwenden oder zu gewähren.

g) Ergebnis

3.18. Zusammenfassend schließt sich der Oberste Gerichtshof der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 4. 3. 1999, C 119/97 = Slg 1999, I 01341, und der Europäischen Kommission im Fall Irish Sugar an. Eine effektive Bekämpfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung erfordert ein Eingreifen des Kartellgerichts auch dann, wenn das verbotene Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens zwar bereits beendet ist, dessen Auswirkungen aber aufgrund des langfristigen Charakters der mit den Kunden des marktbeherrschenden Unternehmens abgeschlossenen Verträge noch andauern (vgl auch Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff , Kartellrecht I [2005] Art 7 VO 1/2003 Rz 23). Es sind dies insbesondere Fälle, in denen ein Dauerschuldverhältnis begründet wird, so dass der Wettbewerb in der vom Gesetz verpönten Weise während der gesamten Vertragsdauer nachteilig beeinflusst werden kann. In einem derartigen Fall können die Mitbewerber nicht auf Schadenersatzansprüche verwiesen werden, weil vorrangiges Anliegen der Rechtsordnung die effiziente Wiederherstellung des Wettbewerbs und nicht der - stets nur ein Surrogat bildende - geldwerte Ausgleich von dessen Beeinträchtigung ist. Diese Fortwirkung bereits abgeschlossenen Verhaltens hat freilich im Sinne der vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 16 Ok 8/08 ausgesprochenen Grundsätze der Antragsteller schlüssig zu behaupten.

3.19. Im vorliegenden Fall haben die Antragsteller - im Gegensatz zu den Antragstellern im Verfahren 16 Ok 8/08 - dieser Behauptungspflicht entsprochen. Ob diese Behauptungen zutreffen, kann derzeit nicht beurteilt werden, weil das Erstgericht ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung hierzu noch keine Feststellungen getroffen hat. Insoweit erweist sich das Verfahren daher als ergänzungsbedürftig.

h) Einfluss einer Entscheidung der Regulierungsbehörde

3.20. Bereits jetzt ist darauf hinzuweisen, dass eine allfällige Genehmigung des Tarifs durch die Regulierungsbehörde nicht zwingend auch die kartellrechtliche Zulässigkeit des Vorgehens der Antragsgegnerin bedeutet (vgl auch § 2 Abs 4 TKG). So lag auch im Verfahren 16 Ok 11/04 („TikTak Tarif") eine Genehmigung der Tarifmaßnahmen durch die TKK vor. Dessen ungeachtet hat aber der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung den inkriminierten Tarif untersagt.

i) Formulierung des Unterlassungsgebots

3.21. Für den Fall, dass sich im fortgesetzten Verfahren der Vorwurf des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch die Antragsgegnerin bestätigen sollte, ist bereits jetzt auf Folgendes hinzuweisen: Nach ständiger Rechtsprechung ist im kartellrechtlichen Missbrauchsverfahren eine enge, am konkreten missbräuchlichen Verhalten orientierte Fassung des Unterlassungsgebots angebracht (16 Ok 11/04 - „TikTak Tarif"). Dies ergibt sich daraus, dass kartellrechtliche Abstellungsaufträge empfindlich in die unternehmerische Handlungsfreiheit eingreifen und Verstöße gegen einen Abstellungsauftrag mit hohen Geldbußen geahndet werden können (§ 29 Z 2 KartG). Angesichts der nahezu grenzenlosen Vielfalt der einem Unternehmen offenstehenden Verhaltensweisen ist es ausgeschlossen, jede nur denkbare Variante - sei sie auch noch so geringfügig - eines festgestellten missbräuchlichen Verhaltens in den Spruch eines Abstellungsauftrags aufzunehmen und ihn damit „umgehungsfest" zu fassen. Dem Verpflichteten kann daher nur jenes Verhalten untersagt werden, das er auf dem betroffenen Markt bereits an den Tag gelegt hat. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Gegenstand des Abstellungsauftrags so unbestimmt gefasst wäre, dass der Rechtsstreit in Wahrheit vor die Exekutionsgerichte verlagert wird, die nicht zur Klärung kartellrechtlicher Fragen berufen sind (16 Ok 11/04 - „TikTak Tarif" mwN; großzügiger 16 Ok 11/03 - „Schnurlostelefone").

3.22. Diesen Anforderungen entspricht das Hauptbegehren der Antragsteller in mehreren Punkten jedoch nicht. Schon das in Punkt 1a des Begehrens enthaltene Kriterium, dass die Mitglieder des Erstantragstellers und die Zweitantragstellerin das „KombiPaket" „technisch und wirtschaftlich nicht nachbilden" könnten, ist in hohem Maße unbestimmt und auslegungsbedürftig. Hier kommt aus rechtlicher Sicht etwa ein Verbot an die Antragsgegnerin, den Mitgliedern des Erstantragstellers bzw der Zweitantragstellerin ungünstigere Kosten zu verrechnen als ihrem eigenen „retail arm" in Betracht. Unbestimmt ist aber auch die in Punkt 1b des Hauptbegehrens enthaltene Forderung der Rückumstellung der Kunden auf andere Tarifmodelle „auf mit den Antragstellern einvernehmlich zu gestaltende und geeignete Weise".

3.23. Diese Erwägungen begründen zwar keine Mangelhaftigkeit des Begehrens, das die Erteilung eines Verbesserungsauftrags erfordern würde. Das Kartellgesetz enthält nämlich keine Bestimmungen über allgemeine Inhaltserfordernisse von Anträgen. Es ist daher auf § 9 AußStrG zurückzugreifen, wonach der Antrag kein bestimmtes Begehren enthalten muss, sondern es ausreicht, wenn dieser hinreichend erkennen lässt, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit angestrebt und aus welchem Sachverhalt dies abgeleitet wird (16 Ok 8/08). Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht dennoch im Sinne des § 182a ZPO (iVm § 14 AußStrG und § 38 KartG) die Fassung des Unterlassungsgebots mit den Parteien zu erörtern haben (vgl 16 Ok 6/00 = SZ 73/153; 16 Ok 14/04 - Styria Media AG; 16 Ok 8/08). Zwar wurde das Begehren der Antragsteller in der Tagsatzung vom 14. 5. 2008 erörtert (vgl ON 9 S 5 ff). Dabei standen jedoch andere Erwägungen im Vordergrund; auf die aufgezeigten Mängel hat das Erstgericht nicht hingewiesen.

3.24. Im fortgesetzten Verfahren wird auch die derzeitige Fassung des Punktes b) des Abstellungsbegehrens zu erörtern sein, worin die Antragsgegnerin zur „Rückumstellung" sowohl von „Altkunden" als auch von ehemaligen Kunden der Mitglieder des Erstantragstellers bzw der Zweitantragstellerin verpflichtet werden soll. Nach § 26 KartG hat das Kartellgericht Zuwiderhandlungen gegen die im ersten Hauptstück enthaltenen Verstöße „wirksam abzustellen" und hierzu die „erforderlichen Aufträge" zu erteilen. Hier fehlen zunächst die Grundlagen im Tatsachenbereich, um Ausmaß und Gewicht der Auswirkungen eines allfälligen Missbrauchs marktbeherrschender Stellung auf den Telekommunikationsmarkt beurteilen zu können.

3.25. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt darin, dass durch das behauptete missbräuchliche Verhalten der Antragsgegnerin die Kunden durch Einräumung besonders vorteilhafter Konditionen begünstigt wurden, sodass Punkt b) des Unterlassungsbegehrens in die Position der Kunden, also der Marktgegenseite, eingreifen würde. Eine derartige Möglichkeit kann bei einem besonders schwerwiegenden Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nicht von vornherein ausgeschlossen werden, wenn diese Maßnahme - abgesehen von (ohnedies stets nur subsidiär zulässigen) noch einschneidenderen strukturellen Maßnahmen wie der Spaltung der Antragsgegnerin und der Übertragung der betroffenen Verträge auf die neue Gesellschaft - die einzige Möglichkeit ist, die Auswirkungen des Missbrauchs auf die Marktstruktur zu beseitigen. Dies lässt sich anhand der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen jedoch nicht beurteilen. Insbesondere ist - trotz der behaupteten großen Zahl abgeworbener Kunden - nicht klar, ob und gegebenenfalls inwieweit die ANB - nach Änderung der ihnen von der Antragsgegnerin in Rechnung gestellten Leitungsentgelte - bei einem bloßen Verbot an die Antragsgegnerin, die missbräuchlich abgeworbenen Kunden weiter zu versorgen, diese in Zukunft etwa durch Gewährung besonders günstiger Konditionen wieder zurückgewinnen können.

3.26. Soweit es lediglich um die Beendigung der Gewährung von missbräuchlichen Konditionen an bestehende Kunden („Altkunden") geht, wäre eine derartige Maßnahme wohl durch die zitierte Entscheidung im Fall Irish Sugar gedeckt. In diesem Sinne erscheint bei Altkunden der Antragsgegnerin eine Umstellung auf frühere Tarife grundsätzlich denkbar. Dies ist nur zwangsläufige Folge der Abstellung der Aufrechterhaltung von missbräuchlichen Konditionen. In einer derartigen Maßnahme läge auch kein ungerechtfertigter Eingriff in die Rechtsposition der Kunden. Bei einem besonders schwerwiegenden Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, dessen Auswirkungen noch fortwirken, stünde nämlich ein Verbot der Anwendung von die Kunden begünstigenden Tarifen auch im Einklang mit der zivilrechtlichen Rechtslage, weil diese Verträge im Sinne der obigen Ausführungen (vgl 3.5.) wegen der besonders verwerflichen Umstände ihres Zustandekommens, nämlich des Verstoßes gegen tragende Grundsätze des gemeinsamen Markts (vgl 3 Ob 115/95 = SZ 71/26), auch zivilrechtlich nichtig sein können. Dies wäre aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn - was nach dem Gesagten Voraussetzung für einen derartigen Ausspruch des Kartellgerichts wäre - die durch den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung hervorgerufene Marktstörung derart schwerwiegend wäre, dass sie auf keine andere Weise beseitigt werden könnte.

3.27. Problematischer ist jedoch das Begehren auf „Rückumstellung" auch von Neukunden, also von zur Antragsgegnerin gewechselten früheren Kunden alternativer Netzbetreiber. Diese haben das Vertragsverhältnis zum alternativen Netzbetreiber durch Selbstkündigung beendet. Ursache mag der von der Antragsgegnerin angebotene Tarif gewesen sein; in Betracht kommen aber genauso andere Ursachen, etwa eine allfällige Unzufriedenheit mit einem alternativen Betreiber oder andere Gründe. Die Rückumstellung würde hier die - für sich genommen unbedenkliche - Disposition dieser Kunden unterlaufen. Hier käme stattdessen die Beendigung der Geschäftsbeziehung zu den durch die missbräuchliche Tarifaktion abgeworbenen Neukunden in Betracht, wobei der diesbezügliche Auftrag zur Vermeidung von Umgehungen wohl auch für eine bestimmte mehrmonatige Übergangsfrist durch ein Verbot, mit diesen Kunden neuerlich einen Vertrag zu schließen, abzusichern wäre. Andernfalls würde es der Antragsgegnerin ermöglicht, das Vertragsverhältnis gewissermaßen für eine „logische Sekunde" zu beenden und sofort neuerlich einen - allenfalls sogar inhaltsgleichen - Vertrag abzuschließen. Damit wären aber die Auswirkungen des missbräuchlichen Verhaltens perpetuiert. In einem derartigen Sonderfall kann zum Schutz bzw zur Wiederherstellung des Wettbewerbs nicht nur ein Verbot der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses mit Kunden, die von einem Teilnehmer mit marktbeherrschender Stellung im Wege eines missbräuchlichen Verdrängungswettbewerbs durch extrem günstige Konditionen angelockt wurden, sondern auch ein Verbot von dessen Neubegründung während eines bestimmten Übergangszeitraums erforderlich sein.

3.28. Die genaue Fassung des Unterlassungsbegehrens wird daher im fortgesetzten Verfahren zu erörtern sein, zumal hier auch technische Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Sowohl für Verträge mit Altkunden als auch für Verträge mit Neukunden wird allerdings auch zu erörtern sein, wie - sollte sich überhaupt eine derart einschneidende Maßnahme wie ein Eingriff in mit den Kunden abgeschlossene Verträge als erforderlich erweisen - das gegebenenfalls missbräuchliche Verhalten durch einen möglichst geringen Eingriff in die Position der Kunden abgestellt werden kann (vgl auch Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff , Kartellrecht I [2005] Art 7 VO 1/2003 Rz 16 aE mwN aus der Rechtsprechung der Kommission). Insbesondere wird hier eine ausreichend lange Leistungsfrist einzuräumen sein, um eine entsprechende Disposition der Kunden zu ermöglichen, die diesen eine lückenlose Telekommunikationsversorgung und Beibehaltung ihrer Rufnummer gewährleistet.

4. Zum Feststellungsbegehren

4.1. Auch die Abweisung des eventualiter gestellten Feststellungsbegehrens hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand: Die Antragsteller begründen ihr Feststellungsinteresse zusammengefasst damit, dass dafür bereits die Antragslegitimation nach § 36 Abs 4 Z 4 KartG ausreiche. Außerdem bestehe weiter eine Fortwirkung der zwischen 15. 11. 2007 bis 15. 1. 2008 abgeschlossenen Endkundenverträge. Hinzu komme die Absicht der Zweitantragstellerin, in Zukunft andere (zivilrechtliche) Ansprüche wegen Verstoßes gegen § 5 KartG bzw Art 82 EG geltend zu machen. Weiters berufen sich die Antragsteller auf das Vorliegen von Wiederholungsgefahr und das Vorliegen einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage.

4.2. § 28 Abs 1 KartG 2005 stellt für die Feststellung beendeter Zuwiderhandlungen auf ein berechtigtes Interesse ab, ohne dieses näher zu bestimmen. In seiner Entscheidung 16 Ok 8/08 hat der Oberste Gerichtshof eingehend zur Frage des Feststellungsinteresses Stellung genommen. Demnach unterscheidet sich das in § 28 Abs 1 KartG 2005 für die Feststellung beendeter Zuwiderhandlungen geforderte berechtigte Interesse vom bereits Voraussetzung für die Antragslegitimation eines Unternehmens bildenden Vorliegen eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesses an der Entscheidung (§ 36 Abs 4 Z 4 KartG 2005).

Zusammengefasst gelangte der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung zur Auffassung, im Hinblick auf zahlreiche systematische Erwägungen und die Folgeprobleme, die eine Verlagerung der Klärung kartellrechtlicher Vorfragen von zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen in das Kartellverfahren mit sich brächte, solle eine derartige Lösung nicht im Wege der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung entwickelt, sondern im Rahmen einer Gesamtregelung des „Private Enforcement" von Kartellverstößen vom Gesetzgeber getroffen werden. Die bloße Absicht, zivilrechtliche Schadenersatzansprüche zu erheben, rechtfertige die Erhebung eines Feststellungsbegehrens im Kartellverfahren daher nicht. Auch bei einer einschränkenden Auslegung des § 28 Abs 1 KartG werde die Regelung nicht jeglichen Anwendungsbereichs beraubt. Hier sei neben der Feststellung vergangener Kartellverstöße als Vorbereitung eines Bußgeldverfahrens (16 Ok 4/07 = RIS Justiz RS0122739) auf die Klärung strittiger Rechtsfragen zu verweisen, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht.

4.3. Die Kritik an dieser Entscheidung von Hoffer/Innerhofer (OZK 2008, 233) vermag die in der zitierten Entscheidung angestellten Erwägungen nicht zu widerlegen. Insbesondere bleibt bei diesen Autoren völlig offen, wie ein derartiger, abgeschlossene Zuwiderhandlungen betreffender allgemeiner Feststellungsantrag sich systemkonform in das sonstige Verfahrens- und materielle Recht einfügen würde. Das Verhältnis eines derartigen Feststellungsantrags zum Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage ist ebenso unklar wie dessen Auswirkung auf die Verjährung, ist doch außerhalb des Kartellrechts anerkannt, dass nur ziffernmäßig bestimmte Begehren die Verjährung unterbrechen (RIS Justiz RS0035954). Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, von der zitierten Entscheidung abzugehen.

4.4. Wenngleich daher die Absicht, in Zukunft zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen, für die Begründung des Feststellungsinteresses nicht ausreicht, haben sich die Antragsteller doch auch auf das Vorliegen einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage berufen.

4.5. In seinem Urteil vom 2. 3. 1983 im Verfahren Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften , Rs C 7/82, Slg 1983, 00483, hat der Europäische Gerichtshof in einem Fall, in dem die Beschwerdeführerin ihr missbräuchliches Verhalten gegenüber der Kommission verteidigte, ausgesprochen, die Kommission habe davon ausgehen können, dass tatsächlich die Gefahr einer Wiederaufnahme der missbräuchlichen Praxis bestand und dass deshalb eine Klarstellung der Rechtslage geboten sei (Rz 27 des zitierten Urteils).

4.6. Dies entspricht der heute herrschenden Auffassung im europäischen Wettbewerbsrecht (vgl auch EuGH Rs C 119/97 P, Ufex , Rz 94; Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht4 § 32 Rz 4). Demnach besteht ein berechtigtes Interesse der Kommission zur Feststellung vergangenen Zuwiderhandelns, wenn die ernste Gefahr einer Wiederaufnahme der wettbewerbswidrigen Praxis besteht und deshalb eine Klarstellung der Rechtslage geboten erscheint. Nach Immenga/Mestmäcker (aaO) steht dem der Fall gleich, dass die nachteiligen Wirkungen einer missbräuchlichen Praxis - trotz ihrer zwischenzeitlichen Aufgabe - fortbestehen, sodass auch die Notwendigkeit zu ihrer Beseitigung andauere.

4.7. Im vorliegenden Fall besteht nach dem Vorbringen der Antragsteller die Gefahr, dass die Antragsgegnerin durch vergleichbare Aktionen in der Zukunft ihr wettbewerbwidriges Verhalten wiederholt. Tatsächlich hat auch bereits das Erstgericht eine weitere vergleichbare Aktion der Antragsgegnerin festgestellt. Damit liegt aber zweifellos ein besonderes Bedürfnis an der Klärung der Rechtslage (vgl Solé , Verfahren vor dem Kartellgericht 306) vor.

4.8. Im vorliegenden Fall sind eine Reihe zentraler Rechtsfragen des Wettbewerbsrechts zu klären, zu denen die Parteien unterschiedliche Auffassungen vertreten. So steht die Antragsgegnerin auf dem Standpunkt, Netzkosten seien bei einem margin squeeze Vergleich nicht einzubeziehen. Außerdem komme es nicht auf die Gesamt , sondern auf Grenzkosten an. Schließlich will die Antragsgegnerin nur die Kosten effizienter Mitbewerber als Vergleichsmaßstab berücksichtigen, während die Antragsteller die Auffassung vertreten, es sei auf ein durchschnittlich leistungsfähiges Unternehmen abzustellen. Ein weiterer Unterschied betrifft die Zulässigkeit missbräuchlichen Verhaltens im Einzelfall. Nach der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin könne ein an sich missbräuchliches Verhalten aufgrund von Effizienzgewinnen gerechtfertigt sein. Dem gegenüber stehen die Antragsteller auf dem Standpunkt, eine negative Preis Kosten Schere sei schon per se missbräuchlich.

4.9. Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, dass nach den Entscheidungen der Europäischen Kommission bzw des Europäischen Gerichts erster Instanz im Verfahren Deutsche Telekom bei einem margin squeeze Vergleich Netzkosten nicht einzubeziehen sind (Kommission vom 21. 5. 2003, COMP/C 1/37.451, 37.578 und 37.579 [Rz 139 und 155]; EuGe I vom 10. 4. 2008, T 271/03 [Rz 193]). Gleiches gilt für den Grundsatz, dass nicht auf die Gesamtkosten abzustellen ist, und dafür, dass die Kosten effizienter Mitbewerber und des vermeintlich missbräuchlich handelnden Unternehmers als Maßstab heranzuziehen sind. Diese Entscheidungen stammen jedoch von der Europäischen Kommission bzw vom Europäischen Gericht erster Instanz; eine entsprechende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs liegt - soweit ersichtlich - nicht vor. Für den innerstaatlichen Rechtsbereich liegt überhaupt noch keine einschlägige Judikatur vor.

4.10. Selbst wenn auch für den innerstaatlichen Rechtsbereich im Hinblick auf die zitierten Entscheidungen der Kommission bzw des Europäischen Gerichtshofs erster Instanz die Rechtsfrage eindeutig wäre, beträfe dies jedoch nur das Meritum des Eventualbegehrens, nicht das Feststellungsinteresse, muss den Antragstellern doch im Sinne der zitierten Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 16 Ok 8/08 freistehen, die (Un )Zulässigkeit des angeblich missbräuchlichen und Wiederholungsgefahr begründenden Verhaltens der Antragsgegnerin im Wege eines Feststellungsverfahrens klären zu lassen.

4.11. Gleiches gilt für den Einwand der Antragsgegnerin, ein an sich missbräuchliches Verhalten könne gerechtfertigt sein. Wenngleich der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung im Missbrauchsverfahren eine Abwägung der einander widerstreitenden Interessen vornimmt (16 Ok 11/03 - „Schnurlostelefon"; 16 Ok 1/99 „One"; 16 Ok 11/04 - „TikTak Tarif"), ist daraus für die Lösung des konkreten Interessenwiderstreits im vorliegenden Fall nichts abzuleiten. Aus diesem Hinweis auf allgemeine Grundsätze kann daher die Unzulässigkeit des Feststellungsbegehrens gleichfalls nicht abgeleitet werden.

5. Damit erweisen sich die Rekurse aber im Ergebnis als im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt, sodass die angefochtene Entscheidung spruchgemäß aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen war.