11Os176/08d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Dezember 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erikas S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, Z 2, 130 dritter und vierter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 17. Juli 2008, GZ 23 Hv 119/08w-169, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung (auch) unter § 128 Abs 2 StGB, demnach überdies im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft werden mit ihren Berufungen auf die Kassation des Strafausspruchs verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erikas S***** - im zweiten Rechtsgang - des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, Z 2, 130 dritter und vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er „unter Einschluss des bereits in Rechtskraft erwachsenen Punkt 1)" „nachgenannten Firmen fremde bewegliche Sachen im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit nachgenannten Mittätern in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen bzw zu 2) wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die angeführten Diebstähle in der Absicht beging, sich durch wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1) (bereits rechtskräftig) am 6. September 2006 in S***** mit einem unbekannten Mittäter den Berechtigten der H***** GesmbH 46 Stück Mobiltelefone im Wert von 13.625 Euro nach Eindringen in das Objekt ***** durch Einschlagen der Eingangstüre mit einem Stein und Durchklettern der so entstandenen Öffnung sowie Zerschlagen der Glasscheiben einer Glasvitrine;

2) am 11. Oktober 2006 in B***** mit dem abgesondert verfolgten Mindaugas D***** versucht, den Berechtigten des Juweliergeschäftes P***** Schmuck und Uhren im Gesamtwert von 60.000 Euro wegzunehmen, indem sie zunächst mit Pflastersteinen und sodann mit einer Axt gegen die Auslagenscheibe schlugen."

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO.

Nominell aus Z 11, der Sache nach als Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, dass die Feststellung seiner subjektiven Tatseite in Richtung der Qualifikation nach § 128 Abs 2 StGB (US 7, 8) in der angefochtenen Entscheidung ohne Begründung blieb.

In diesem Umfang war gemäß § 285e StPO vorzugehen.

Die weiteren Rechtsmittelausführungen allerdings versagen. Die Aussagen des Angeklagten und seines rechtskräftig verurteilten Mittäters fanden - dem Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) entgegen - ausführliche Erörterung in den Entscheidungsgründen (US 9 bis 14). Dass diese den Beschwerdeführer nicht genügend überzeugen, bewirkt keine Nichtigkeit.

Dem Beschwerdestandpunkt entgegen handelt es sich fallbezogen um kein erhebliches (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421; 11 Os 116/04; EvBl 2005/81, 356 mwN) - und somit zur Erreichung voller Bestimmtheit im Sinne von § 270 Abs 2 Z 5 StPO (11 Os 41/05x ua) gesondert erörterungsbedürftiges - Verfahrensergebnis, dass eine Zeugin, der die beiden Männer wegen ihres bemerkenswerten Verharrens vor dem späteren Einbruchsobjekt aufgefallen waren, zwar den rechtskräftig verurteilten Mittäter, nicht aber den Angeklagten identifizieren konnte.

Die Angaben des Angeklagten, er habe die von ihm allein zugegebene Tat (6. September 2006 in S*****) zwecks - im Übrigen lediglich teilweiser - Bezahlung von Schulden begangen (vgl S 221 f/II), musste mit Blick auf die festgestellte gewerbsmäßige Absicht schon wegen des insgesamt verworfenen Leugnens zum Faktum Juweliergeschäft in B***** nicht gesondert erörtert werden, zumal fallbezogen der in der Beschwerde behauptete Widerspruch nicht zu erkennen ist. Aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO moniert der Rechtsmittelwerber, er sei wegen des bereits rechtskräftig erledigten Faktums „praktisch zweimal wegen des gleichen Delikts verurteilt" worden (der Sache nach Z 9 lit b). Tatsächlich lässt die bekämpfte Entscheidung (US 3, 8, 13) jedoch erkennen, dass das Erstgericht zwar überflüssig den bereits rechtskräftigen Schuldspruch (Einbruchsdiebstahl 6. September 2006 in S***** zum Nachteil der H***** GesmbH, vgl ON 139) im nunmehrigen Urteilsspruch anführte, dem aber lediglich deklarativen Charakter zumaß, sodass keine Nichtigkeit vorliegt (vgl Lendl, WK-StPO § 260 Rz 33; Ratz, WK-StPO § 293 Rz 6; RIS-Justiz RS0100041). Gestützt auf § 281 Abs 1 Z 11 (gemeint erster Fall) in Verbindung mit Z 5 erster Fall StPO kritisiert der Beschwerdeführer eine Urteilspassage über eine Verurteilung in Litauen, auf die im gegenständlichen Urteil gemäß § 31 StGB Bedacht genommen wurde. Das beanstandete Wort „angeblich" bezog sich jedoch - syntaktisch unzweifelhaft - auf die Wortfolge „auf Bewährung nachgesehen" und nicht - was allein eine entscheidende Tatsache betroffen hätte - auf das Faktum der Verhängung einer Freiheitsstrafe nach der letzten aktuell verfahrensgegenständlichen Tat und vor dem angefochtenen Urteil. Ob der Vollzug einer derartigen Sanktion auf Bewährung nachgesehen wurde oder nicht, entfaltet für die Anwendung des § 31 StGB keinerlei Bedeutung.