4Ob133/08z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden, sowie durch die Hofrätin Dr. Schenk und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1. S*****, Vertretung und Beteiligung AG, 2. S*****, beide *****, beide vertreten durch Gugerbauer Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Land B*****, vertreten durch Vavrovsky Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. G*****, 3. GW *****, Zweit- und Drittbeklagte *****, beide vertreten durch Dr. Michael Drexel, Rechtsanwalt in Graz, dieser vertreten durch Dr. Robert Schaar, Rechtsanwalt in Graz, wegen Rückabwicklung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 76.000 EUR), im Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Februar 2008, GZ 2 R 9/08w-74, womit das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 18. September 2007, GZ 27 Cg 90/06p-69, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Das Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird bis zur rechtskräftigen Erledigung der beim Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften anhängigen Verfahren T-268/08 (Klage des Landes B***** gegen die Kommission der Europäischen Gemeinschaften), T-281/08 (Klage der Republik Österreich gegen die Kommission der Europäischen Gemeinschaften) und T-282/08 (Klage der G***** AG gegen die Kommission der Europäischen Gemeinschaften) unterbrochen.

Das unterbrochene Revisionsverfahren wird nach rechtskräftiger Erledigung der angeführten Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen wieder aufgenommen.

Begründung:

Die Erstbeklagte war einzige Aktionärin der Hypo-Bank B***** AG (im Folgenden Bank B*****). Anlässlich der Privatisierung dieser Bank traten die beiden Klägerinnen wie auch die zweit- und drittbeklagten Parteien als Interessenten auf. Die Erstklägerin, deren Aktien im Eigentum eines ukrainischen Mischkonzerns stehen, handelt mit Stahl, Stahlprodukten, nicht-eisenhaltigen Metallen, Kohle und Gas. Eine ihrer Tochtergesellschaften betreibt eine Bank in der Ukraine. Die zweitklagende Beteiligungs GmbH - ebenfalls eine Tochtergesellschaft der Erstklägerin - wurde im Dezember 2005 zum Zweck des Erwerbs der Aktien der Bank B***** gegründet; ihr Geschäftszweig umfasst die Beteiligung an Kredit- und Finanzinstituten. Alleinige Gesellschafterin ist die Erstbeklagte. Die Klägerinnen haben die Erteilung einer österreichischen Bankkonzession beantragt, sie ist ihnen bisher noch nicht erteilt worden.

Die Zweitbeklagte, eine Versicherungsgesellschaft, ist an zwei Banken beteiligt, nämlich an der H***** Bank und der C***** Bank - G***** Gruppe. Das Geschäftsgebiet der Drittbeklagten umfasst den Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen.

Die Klägerinnen boten für die Aktien der Bank B***** 155 Mio EUR, kamen aber nicht zum Zug, weil die Erstbeklagte diese Aktien mit Vertrag vom 10. 3. 2006 der Zweit- und der Drittbeklagten verkaufte. Vereinbart war ein Preis von 100,3 Mio EUR. Die Erstbeklagte verpflichtete sich überdies, dafür zu sorgen, dass die Bank B***** zwischen 10. 3. 2006 bis zum Tag des „Closing" Anleihen in Höhe von 700 Mio EUR begibt, die noch zur Gänze der gesetzlichen Ausfallsbürgschaft der Erstbeklagten unterliegen sollten. Das „Closing" fand am 12. 5. 2006 statt, zu diesem Zeitpunkt beglichen die Zweit- und die Drittbeklagte den vereinbarten Kaufpreis und übernahmen von der Erstbeklagten sämtliche Aktien der Bank B***** als Gegenleistung.

Die klagenden Parteien brachten am 4. 4. 2006 eine Beschwerde an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften wegen Verletzung des Art 87 EG (unerlaubte staatliche Beihilfe) ein. Die Europäische Kommission hat am 30. 4. 2008 entschieden, dass die Erstbeklagte anlässlich des Verkaufs ihrer Anteile an der Bank B***** der Zweit- und der Drittbeklagten einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschafft habe, der einer rechtswidrigen staatlichen Beihilfe gleichkomme. Um die Wettbewerbsverfälschung und den beihilfebedingten Vorteil zu beseitigen, müsse Österreich von den Käufern der Anteile 54,7 Mio EUR (die Differenz zwischen dem Preisangebot der Kläger und dem von Zweit- und Drittbeklagter bezahlten Preis) als Ausgangspunkt einer auf weitere maßgebende Kriterien zu stützenden Berechnung zurückfordern.

Die Republik Österreich, die Erstbeklagte und die Zweitbeklagte bekämpften die Entscheidung der Kommission beim Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften. Die Klage der Erstbeklagten ist dort zu T-268/08, jene der Republik Österreich zu T-281/08 und jene der Zweitbeklagten zu T-282/08 anhängig. Die Klagebegehren richten sich jeweils auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission vom 30. 4. 2008, K(2008)1625 „über die staatliche Beihilfe Österreichs für die Privatisierung der Bank B*****". Die Republik Österreich und die Erstbeklagte machen als Klagegründe (zusammengefasst) geltend, der Kommission sei bei Feststellung des Beihilfeelements eine Reihe von Fehlern unterlaufen. Sie habe den wirtschaftlichen Wert der von der Ausfallshaftung gedeckten Emissionen der Bank B***** falsch bewertet und zu Unrecht das Gebot des Höchstbieters als Marktpreis herangezogen, obwohl kein Zwang zur Durchführung eines Bieterverfahrens bestanden habe. Die beihilfenrechtlichen Bestimmungen könnten auch auf Grundlage eines Gutachtens oder einer anderen Bewertung eingehalten werden. Dennoch habe sich die Kommission geweigert, die vorhandenen Bewertungen zu berücksichtigen. Sie habe überdies gegen die eigene ständige Praxis verstoßen und den Gleichheitsgrundsatz verletzt, indem sie erstmals ein angeblich fehlerhaftes Bieterverfahren zum Anlass einer Entscheidung auf Rückforderung genommen habe. Sie habe auch nicht berücksichtigt, dass die Erstbeklagte unter anderem deshalb von einem Zuschlag an das (klagende) Konsortium abgesehen habe, weil bankaufsichtsrechtliche Schwierigkeiten bei der Genehmigung des Erwerbs der Bank zu erwarten gewesen seien. Die Erstbeklagte habe die Zuschlagsentscheidung darauf gestützt, dass die Risken aus der Ausfallshaftung für bestimmte Verbindlichkeiten der Bank minimiert werden sollten; die Kommission habe diese Haftung zu Unrecht nicht in die Beurteilung miteinbezogen. Sie habe bei Prüfung des Einflusses der Ausfallshaftung auf die Verkaufsentscheidung den „privat-vendor-Grundsatz" fehlerhaft angewendet. Die Erstbeklagte habe sich zulässigerweise auf die Analyse einer Investmentbank verlassen, die das Risiko einer Ausfallshaftung bei Verkauf an das Konsortium als zu hoch bewertet habe. Im Übrigen verkenne die Kommission die Beweislast im Bieterverfahren. Die für den Erwerb der Bank unerlässlichen Kriterien seien allen Bietern bekannt gewesen, dennoch habe das (klagende) Konsortium die erforderlichen Dokumente innerhalb der vereinbarten Frist nicht beigebracht, was ebenfalls ein Ausschlussgrund gewesen sei. Angesichts der Feststellung der Kommission, das Ausschreibungsverfahren sei wegen unzulässiger Bedingungen fehlerhaft gewesen, könne das Gebot des Konsortiums auch nicht als Grundlage für die Feststellung des Marktpreises herangezogen werden.

Die Zweitbeklagte macht in ihrer Nichtigkeitsklage geltend, die Kommission habe Art 87 Abs 1 EG mehrfach falsch angewendet. Ihre Entscheidung leide an einer Reihe von Begründungsmängeln. Es gebe zahlreiche Indikatoren dafür, dass der Marktwert der Bank im Zeitpunkt der Veräußerung deutlich unter dem von den Beklagten gebotenen Kaufpreis gelegen sei, eine Begünstigung der Beklagten daher nicht stattgefunden habe. Das Konsortium habe zwar einen nominell höheren Kaufpreis geboten, sein Angebot sei jedoch durch Ausschreibungsbedingungen, die die Kommission selbst als beihilferechtswidrig bezeichnet habe, verfälscht gewesen. Das Konsortium habe konkret einen spekulativ hohen Preis geboten. Ihm sei bekannt gewesen, dass es ein aus Sicht des Verkäufers wesentliches Kriterium, dass nämlich die Bank ohne Inanspruchnahme der gesetzlichen Ausfallshaftung des Landes weitergeführt werden sollte, nur unzureichend erfülle. Die Kommission habe zwar die Ausschreibung wegen dieses Kriteriums als substantiell fehlerhaft kritisiert, dennoch aber das unter dem Eindruck dieses Kriteriums zustandegekommene Angebot des Konsortiums mit dem objektiven Marktwert der Bank gleichgesetzt. Darin liege ein unauflösbarer Widerspruch. Im Übrigen habe die Kommission den „privat-vendor-Test" falsch angewendet. Die Ausfallshaftung wäre als zulässiges Kriterium im Rahmen des Bieterverfahrens zu berücksichtigen gewesen. Der Wunsch des Landes B*****, im Zug der Veräußerung seiner Beteiligung bestmöglich von dieser Eventualverbindlichkeit befreit zu werden, unterscheide sich nicht von dem typischen Verhalten eines privaten Veräußerers, der sich im Zug des Verkaufs einer Tochtergesellschaft von einer von ihm abgegebenen Patronatserklärung befreien wolle. Die These der Kommission, die Ausfallshaftung dürfe nicht berücksichtigt werden, weil es sich dabei um eine staatliche Beihilfe handle, sei demnach falsch. Die Kommission verkenne auch, dass die Ausfallshaftung in der Form, in der sie nach dem Closing der Veräußerung der Bank weiterbestehe, keinen Beihilfencharakter mehr aufweise. Die Berücksichtigung der Ausfallshaftung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung ergebe, dass das Angebot G***** klar besser gewesen sei als jenes des Konsortiums. Die Kommission sei zu Unrecht auch nicht vom Leitbild eines realen privatwirtschaftlichen Investors ausgegangen, sondern von der Fiktion eines Verkäufers mit 100%iger Risikobereitschaft. Erwiesen sei, dass die österreichische Finanzmarktaufsicht eine Veräußerung der Bank an das Konsortium mit einer zumindest 50%igen Wahrscheinlichkeit untersagt hätte. Die Kommission mute dem Land B***** zu, diesen Umstand bei seiner Veräußerungsentscheidung gänzlich außer Betracht zu lassen und in keiner Weise mit einem „Risikoabschlag" zu berücksichtigen. Dies sei lebensfremd und entspreche nicht der Vorgangsweise eines privaten Wirtschaftstreibenden. Die Kommission habe auch nicht nachgewiesen, dass das Angebot der G***** nach Durchführung aller gebotenen Anpassungen nominell schlechter gewesen sei als jenes des Konsortiums. Bei Berücksichtigung der Wertpapieremissionen der Bank sei sogar sehr wahrscheinlich, dass dieses Angebot effektiv besser gewesen sei als jenes des Konsortiums. Ohne hinreichenden Nachweis, dass nach Durchführung aller Anpassungen ein Differenzbetrag zugunsten des Konsortiums übrig bleibe, hätte die Kommission das Bestehen einer Beihilfe weder feststellen noch deren Rückforderung anordnen dürfen. Sie habe es auch verabsäumt, die Vereinbarkeit einer allenfalls vorliegenden Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt im Licht von Art 87 Abs 3 lit c EG zu prüfen.

Die klagenden Parteien begehren eine Rückabwicklung des Aktienkaufvertrags vom 10. 3. 2006, in eventu die Zurückzahlung des Kaufpreises an die Zweit- und die Drittbeklagte und die Übergabe der Aktien an die Erstbeklagte; in eventu begehren sie Feststellung, dass der zwischen den Beklagten abgeschlossene Aktienkaufvertrag nichtig sei und - eventualiter - dass der Aktienkaufvertrag gegen das EG-Beihilfenrecht verstoße. Sie stellen überdies ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Die Differenz zwischen ihrem Angebot und dem mit der Zweit- und der Drittbeklagten vereinbarten Kaufpreis sei eine von der Erstbeklagten gewährte Beihilfe. Entgegen Art 88 Abs 3 Satz 3 EG sei die im Aktienkaufvertrag enthaltene Beihilfe der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden, sodass der Aktienkaufvertrag nach dieser Bestimmung nichtig sei. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil die Erstklägerin Muttergesellschaft einer Bank sei und auch die Zweitbeklagte Beteiligungen an zwei Banken halte. Im Übrigen werde auf die in Österreich bereits beantragte Bankenkonzession verwiesen. Die Klägerinnen hätten Anspruch auf Beseitigung durch Rückabwicklung des (nichtigen) Aktienkaufvertrags sowohl gegenüber der Erstbeklagten als Beihilfengeberin als auch gegenüber der Zweit- und der Drittbeklagten als Beihilfenempfängern.

Das Erstgericht wies das Haupt- und die Eventualbegehren ab. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei. Voraussetzung der auf §§ 1 und 15 UWG gegründeten Ansprüche sei ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Klägerinnen einerseits und der zweit- und der drittbeklagten Partei andererseits. Es bestehe dann, wenn sich Unternehmer - mittelbar oder unmittelbar - an einen im Wesentlichen gleichen Abnehmer- oder Lieferantenkreis wendeten. Dies sei hier nicht der Fall. Das Interesse beider Streitteile am Ankauf der Aktien begründe für sich allein noch kein Wettbewerbsverhältnis. Es lasse sich auch nicht aus den geschäftlichen Aktivitäten der Streitteile ableiten, zumal keine der beiden Klägerinnen derzeit selbst Bankgeschäfte betreibe. Dass sich die Klägerinnen um die Erteilung einer österreichischen Bankkonzession bemühten, könne lediglich ein Wettbewerbsverhältnis zu konkurrierenden Banken begründen, nicht aber zur Zweit- und zur Drittbeklagten, die nicht selbst Bankgeschäfte ausübten. Die Beteiligung der Zweitbeklagten an zwei österreichischen Banken reiche zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, das die Erstbeklagte durch die Gewährung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen zugunsten der Zweit- und der Drittbeklagten hätte beeinflussen können. Für künftige, derzeit noch nicht mit Leistungsklage durchsetzbare Ansprüche der Klägerinnen bestünden keine Anhaltspunkte, sodass auch ein Feststellungsinteresse im Sinn des § 228 ZPO nicht erkennbar sei.

Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien ist zulässig, weil die Vorinstanzen ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen als Voraussetzung der auf § 1 UWG gegründeten Ansprüche zu Unrecht verneint haben.

1. Die klagenden Parteien stützen ihren auf eine Verletzung des Beihilfenverbots gegründeten Beseitigungsanspruch auf § 1 iVm § 15 UWG. Der anspruchsbegründende Sachverhalt wurde vor Inkrafttreten der UWG-Nov 2007 BGBl I 79 verwirklicht, reicht aber seinen Auswirkungen nach noch in den zeitlichen Geltungsbereich der Neuregelung. Zu prüfen ist daher zunächst, ob das Verhalten der Beklagten gegen § 1 UWG idF vor der UWG-Nov 2007 verstößt und - sollte dies der Fall sein - ob auch ein Verstoß gegen § 1 UWG idgF anzunehmen ist (stRsp 4 Ob 177/07v, 4 Ob 225/07b, 4 Ob 37/08g).

2.1. Anspruchsvoraussetzung des auf § 1 UWG idF vor der UWG-Nov 2007 iVm § 15 UWG gestützten Beseitigungsbegehrens ist ein Wettbewerbsverhältnis.

Ob ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Beteiligten vorliegt, richtet sich nach tatsächlichen Umständen, entscheidend ist die Verkehrsauffassung (RIS-Justiz RS0077680 [T22, T27]). Ein Wettbewerbsverhältnis ist anzunehmen, wenn sich die beteiligten Unternehmen an einen im Wesentlichen gleichartigen Kunden- oder Lieferantenkreis wenden. Dass sich deren Tätigkeitsbereiche nur teilweise überschneiden und nicht zur Gänze zusammenfallen, spricht nicht gegen die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses (RIS-Justiz RS0077675 [T1] und RS0079569 [T1, T11]). Konkreter Wettbewerb ist nicht erforderlich, es genügt, dass die jeweiligen Leistungen ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (RIS-Justiz RS0077680 [T11, T27]; RS0077675 [T2]). Auch ein potentieller künftiger Wettbewerb kann ausreichen, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, dass beide Unternehmen - etwa nach Erteilung der dafür erforderlichen Genehmigungen - in der Zukunft den gleichen Kundenkreis haben werden (RIS-Justiz RS0077637; 4 Ob 152/03m). Auch „ad-hoc"-Wettbewerbsverhältnisse sind anerkannt. Für sie ist entscheidend, dass sich der Verletzer - etwa durch die konkrete Wettbewerbshandlung - zum Betroffenen in Wettbewerb stellt, sodass eine gegenseitige Behinderung im Absatz eintritt (4 Ob 2/97s = ÖBl 1998, 26 - Entec 2500).

2.2. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist die Auffassung der Vorinstanzen, es bestehe zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis, unhaltbar:

Die Erst- und die Zweitklägerin strebten nicht nur den Kauf der Aktien der Bank B***** an, die Erstklägerin ist bereits Muttergesellschaft eines Bankunternehmens und hat - ebenso wie die Zweitklägerin - eine Bankkonzession in Österreich beantragt. Die Zweitbeklagte ist ihrerseits an zwei Bankunternehmen beteiligt, die Drittbeklagte ist - ebenso wie die Erst- und die Zweitklägerin - ein Beteiligungsunternehmen. Ihre Beteiligungen erfassen jeweils den Finanzbereich. Die Parteien stehen daher schon im Geschäftsfeld der Beteiligung an Finanzunternehmen im Wettbewerb. Sie sind entweder an Bankgesellschaften beteiligt oder streben eine derartige Beteiligung an. Damit treten sie schon beim Beteiligungserwerb zueinander in Wettbewerb, wobei die Zweit- und die Drittbeklagte gegebenenfalls einen allfälligen Gesetzesverstoß der Erstbeklagten durch Beihilfengewährung für sich ausgenützt hätten, sodass - sollte der Beteiligungserwerb tatsächlich gegen das gemeinschaftsrechtliche Beihilfenverbot verstoßen haben - eine Behinderung der Klägerinnen im Wettbewerb um die Beteiligung eintreten konnte.