3Ob116/08t – OGH Entscheidung

2. Zu 28 Cg 32/02b stützte der Kläger die Anfechtung einer Zahlung von 1 Mio ATS (= 72.672,83 EUR) auf folgenden Sachverhalt:

Der Gemeinschuldner habe ab Jänner 2000 fällige Verbindlichkeiten, insbesondere Lohnabgaben, nicht mehr bezahlen können. Er habe mit der P***** GmbH, seiner „Vertriebsschiene", zusammengearbeitet und gegenüber dieser Gesellschaft Forderungen von 18,1 Mio ATS gehabt. Diese Gesellschaft sei zahlungsunfähig gewesen. Ohne Rechtsgrund habe der Gemeinschuldner am 23. Jänner 2001 von einem Habenkonto bei einer anderen Bank den Betrag von 1 Mio ATS auf das Konto der Gesellschaft bei der beklagten Partei überwiesen, wodurch deren Debetsaldo gesenkt worden sei. Die beklagte Partei habe in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit sowohl des Gemeinschuldners als auch der Gesellschaft durch die Überweisung eine inkongruente Teilbefriedigung erlangt. Die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners und die Benachteiligung der übrigen Gläubiger sei der beklagten Partei bekannt gewesen. Die Transferzahlung sei als unentgeltliche Verfügung zu qualifizieren (§ 29 KO).

Die beklagte Partei wandte mangelnde Passivlegitimation ein. Sie sei durch die angefochtene Zahlung nicht bereichert und habe an der Disposition des Gemeinschuldners nicht mitgewirkt. Die spätere Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners sei am 23. Jänner 2001 nicht vorhersehbar gewesen. Für die Leistung des Gemeinschuldners an die Gesellschaft habe ein Rechtsgrund bestanden. Die beklagte Partei hätte die eingehende Zahlung aufgrund des mit der Gesellschaft bestehenden Giroverhältnisses nicht zurückweisen dürfen und habe eine Saldierung vorgenommen. Eine Unentgeltlichkeit der Verfügung des Gemeinschuldners sei der beklagten Partei nicht bekannt gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zu 28 Cg 26/02w mit 1.017.419,68 EUR (= 14 Mio ATS) statt und wies die Mehrbegehren von 392.433,31 EUR (= 5,4 Mio ATS) ab. Zu 28 Cg 32/02b gab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt.

Von den auf den S 9 bis 17 in ON 74 getroffenen Feststellungen ist zusammenfassend Folgendes hervorzuheben:

1. Zu 28 Cg 26/02w:

Das buchmäßige Eigenkapital des Gemeinschuldners sei bereits im Jahr 1997 mit einem Verschuldungsgrad von 102,02 % negativ gewesen. Die Gesamtleistung und der Rohertrag seien stark abgesunken. Ende 1999 hätten fällige Steuerschulden und Verbindlichkeiten gegenüber der Gebietskrankenkasse nicht mehr bezahlt werden können. Die Zahlungsunfähigkeit sei Ende 1999 eingetreten. Dies sei der beklagten Partei spätestens per 31. März 2000 bekannt gewesen bzw wäre es bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt erkennbar gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Gemeinschuldner seine Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen. Die beklagte Hausbank habe bis Februar 2000 umfassende Kreditprüfungen vorgenommen. Sie habe dem Gemeinschuldner vorgeschlagen, einen Factoring Vertrag abzuschließen. Anstatt die Liquiditätslage des Unternehmens zu verbessern, sei dem Gemeinschuldner dadurch aber Liquidität entzogen worden. Der eingeräumte revolvierende Kontokorrentkredit mit einem Rahmen von 36 Mio ATS sei am 31. März 2000 mit 1,3 Mio ATS überzogen gewesen. Im Mai 2000 habe der Gemeinschuldner 64,6 Mio ATS an Forderungen an die Factoring Bank verkauft. Vereinbarungsgemäß seien davon die nicht älter als 120 Tage alten Forderungen mit 90 % bevorschusst worden. Der Bevorschussungsbetrag von 19,4 Mio ATS sei am 8. Mai 2000 auf das Konto des Gemeinschuldners bei der beklagten Partei überwiesen worden. Im Zusammenhang mit der Factoring Finanzierung sei der Kreditrahmen um 12 Mio ATS reduziert worden. Der gesamte Bevorschussungsbetrag sei zwischen dem 30. April 2000 und dem 31. Mai 2000 zur Abdeckung der Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners bei der beklagten Partei verwendet worden. Diese Begünstigung sei dem Gemeinschuldner bewusst und der beklagten Partei bekannt gewesen, ebenso die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners. Im Zuge der Gewährung des Kontokorrentkredits sei zur Besicherung der beklagten Partei am 12. März 1997 eine Generalzessionsvereinbarung getroffen worden, mit welcher sämtliche bestehenden und künftigen Kundenforderungen des Gemeinschuldners an die beklagte Partei in stiller Form abgetreten worden seien. Die Sicherungszession sei in der mittels EDV geführten Buchhaltung durch Buchvermerke ersichtlich gemacht worden und zwar sowohl auf dem Debitoren Kontoblatt als auch auf der OP Liste bei den Kundennamen mit folgendem Zessionsvermerk: „Sämtliche Forderungen ZEDIERT an E***** gem. GZV vom 12. 03. 1997 ab Entstehen." Auch bei den an die Factoring Bank zedierten, bevorschussbaren Forderungen von 21,6 Mio ATS sei der Buchvermerk gesetzt worden. Von den abgetretenen bevorschussten Forderungen seien 6 Mio ATS vor dem 31. März 2000 entstanden, die restlichen Forderungen von 15,6 Mio ATS seien nach dem 31. März 2000 entstanden und an die beklagte Partei abgetreten worden. Auch vor dem 31. März 2000 entstandene, abgetretene Forderungen seien mit 5,4 Mio ATS bevorschusst worden, der Vorschussteilbetrag von 14 Mio ATS habe Forderungen betroffen, die nach dem 31. März 2000 entstanden seien. Mit der Überweisung des Bevorschussungsbetrags auf das Konto des Gemeinschuldners habe die beklagte Partei auf die Abtretung der entsprechenden Forderungen aufgrund des Zessionsvertrags verzichtet.

2. Zu 28 Cg 32/02b:

Über das Vermögen der P***** GmbH (der „Vertriebsschiene" des Gemeinschuldners) sei am 12. April 2001 das Konkursverfahren eröffnet worden. Diese Gesellschaft habe bei der beklagten Partei über ein Konto verfügt, auf das der Gemeinschuldner am 23. Jänner 2001 1 Mio ATS überwiesen habe. Mit diesem Betrag sei der Debetsaldo der Gesellschaft gesenkt worden. Damit habe die beklagte Partei Befriedigung einer sonst wertlosen Forderung gegenüber der zahlungsunfähigen Gesellschaft erlangt. Ob der Zahlung des Gemeinschuldners eine Gegenleistung gegenübergestanden oder ob die Zahlung ohne jeden Ersatz erfolgt sei, könne nicht festgestellt werden. Es sei jedoch für den Gemeinschuldner naheliegend gewesen, dass durch die Bezahlung der fremden Schuld andere Gläubiger (des Gemeinschuldners) benachteiligt werden. Diese Benachteiligungsabsicht sei der beklagten Partei bekannt gewesen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen Folgendes aus:

Zu 28 Cg 26/02w:

Bei Hausbanken sei ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Die Unterlassung zumutbarer Aufklärungsschritte sei vorwerfbar. Eine einseitige Reduzierung der Kreditlinie lasse auf die Kenntnis von der Insolvenz schließen. Ende März 2000 habe die beklagte Partei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners gehabt. Eine „nicht wahrscheinliche" allfällige Unkenntnis sei auf die Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt zurückzuführen.

Die beklagte Partei habe nur teilweise über ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht verfügt. Wenn ein Absonderungsgläubiger aus dem Erlös des Absonderungsgutes befriedigt werde, sei eine Anfechtung der Befriedigung ausgeschlossen. Dies gelte aber nur für jene Absonderungsgläubiger, die über ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht verfügten. Hier seien die Kundenforderungen mit der Globalzessionsvereinbarung abgetreten worden. Die erforderliche Publizität sei durch Setzung eines entsprechenden Buchvermerks eingehalten worden. In Ansehung der nach dem 31. März 2000 abgetretenen und bevorschussten Forderungen sei die Anfechtungsfestigkeit nicht gegeben. Spätestens mit Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und der Kenntnis der Benachteiligungsabsicht bzw auch der Begünstigungsabsicht sei die Anfechtung (der Buchvermerke) gemäß § 28 Z 1 und 2 KO und § 30 Abs 1 Z 3 KO möglich gewesen. Mit Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit müsse auch auf die Kenntnis der beklagten Partei von der Benachteiligungs- bzw Begünstigungsabsicht geschlossen werden. In Ansehung eines Teilbetrags von 15,6 Mio ATS sei das Absonderungsrecht der beklagten Partei nicht unanfechtbar und sie habe nur die Stellung eines gewöhnlichen Konkursgläubigers. Die vor dem 31. März 2000 entstandenen Forderungen von 6 Mio ATS (bevorschusst mit 5,4 Mio ATS) seien hingegen anfechtungsfest. In Ansehung eines Bevorschussungsbetrags von 14 Mio ATS sei die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung und die Gläubigerbenachteiligung zu bejahen und die Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht gemäß § 28 Z 2 KO berechtigt. Der beklagten Partei hätte die Benachteiligungsabsicht des Schuldners bei Anwendung gehöriger Sorgfalt zumindest bekannt sein müssen. Die Befriedigung sei in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung erfolgt.

Hilfsweise bejahte das Erstgericht auch die Erfüllung der Anfechtungstatbestände nach § 30 Abs 1 Z 1 und Z 3 KO sowie § 31 Abs 1 Z 2 KO.

Zu 28 Cg 32/02b:

Gemäß § 29 Z 1 KO seien in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommene unentgeltliche Verfügungen des Gemeinschuldners anfechtbar. Eine Verfügung sei dann unentgeltlich, wenn der Handelnde kein Entgelt oder nur ein Scheinentgelt erhalte, also der Zuwendung keine wirkliche Gegenleistung gegenüberstehe. Auch die freiwillige Übernahme oder die Bezahlung einer fremden Schuld könne eine unentgeltliche Verfügung sein. Wenn die bezahlte fremde Forderung wegen Insolvenz des Schuldners wirtschaftlich wertlos sei, seien die Gläubiger des zahlenden Gemeinschuldners benachteiligt. Der Gläubiger des anderen Schuldners erhalte für seine wertlose Forderung allerdings Befriedigung. In einem solchen Fall habe sich die Anfechtung des Masseverwalters gegen den (bereicherten) Gläubiger zu richten. Der Gemeinschuldner habe an die bereits insolvente Gesellschaft (die „Vertriebsschiene") 1 Mio ATS bezahlt, wodurch der Debetsaldo der Gesellschaft um diesen Betrag gesenkt worden sei. Die beklagte Partei habe also Befriedigung einer wertlosen Forderung erlangt, wodurch die Gläubiger des Gemeinschuldners benachteiligt worden seien. Da aber nicht festgestellt habe werden können, ob dieser unentgeltlich verfügt habe, liege der Anfechtungstatbestand des § 29 Z 1 KO nicht vor. Die Zahlung sei aber wegen Benachteiligungsabsicht gemäß § 28 Z 2 KO anfechtbar. Der beklagten Partei hätte die Benachteiligungsabsicht bekannt sein müssen. Der Gemeinschuldner habe die Benachteiligung der anderen Gläubiger als naheliegend angesehen und sich damit abgefunden. Er habe gewusst, dass er zahlungsunfähig sei. Diese Zahlungsunfähigkeit sei auch der beklagten Partei bekannt gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und änderte über Berufung der beklagten Partei das erstinstanzliche Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung der Klagebegehren ab. Von seiner rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts ist Folgendes hervorzuheben:

Zur Teilabweisung betreffend die vor dem 31. März 2000 entstandenen, an die beklagte Partei abgetretenen und an die Factoring Bank verkauften Forderungen:

In Ansehung des Bevorschussungsbetrags von 5,4 Mio ATS fehle es an der Befriedigungstauglichkeit und Gläubigerbenachteiligung. Die beklagte Partei sei absonderungsberechtigt gewesen. Die Globalzession sei mit der Setzung des Buchvermerks (der jeweils bei Entstehen der Forderung gesetzt worden sei) wirksam geworden. Anfechtungsrelevant sei damit der Publizitätsakt. Die Gläubigerbenachteiligung sei nicht gegeben, wenn der Anfechtungsgegner nur das erhalte, was ihm zustehe. Die Deckung von Absonderungsansprüchen durch den Erlös der (gepfändeten) Sachen sei von der Anfechtung nicht umfasst. Die beklagte Partei habe nur Zug um Zug gegen Überweisung auf das Konto des Gemeinschuldners auf die Rechte aus dem Zessionsvertrag verzichtet. Den Gläubigern sei durch die Verwertung und Überweisung eines Teils des Erlöses nichts entgangen. Eine Rückgängigmachung der Zahlung würde die Aufrechterhaltung des Absonderungsrechts bedeuten und damit keine bessere Lage für die Konkursgläubiger schaffen. Die beklagte Partei habe 90 % der werthaltigsten Forderungen erhalten. Die Deckung sei kongruent gewesen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei eine frühere Kenntnis der beklagten Partei von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners nicht anzunehmen. Bis Februar 2000 hätten umfangreiche Kreditprüfungen stattgefunden. Vor Abschluss der Prüfungsmaßnahmen sei die Kenntnis der beklagten Partei von der Zahlungsunfähigkeit keinesfalls zwingend. Erst vor Ablauf des Kontokorrentkreditvertrags (also vor dem 30. März 2000) seien Gespräche über eine Verbesserung der Liquiditätslage des Gemeinschuldners geführt worden. Die Umstände rechtfertigten nicht den Rückschluss auf eine verschuldete Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit bereits vor dem 31. Dezember 1999. Die Berufung des Klägers sei daher unberechtigt.

Zur Berufung der beklagten Partei führte das Berufungsgericht aus:

Die Mängelrüge und die Beweisrüge seien nicht berechtigt. Die gerügte Aktenwidrigkeit läge nicht vor.

Zur Beseitigung der Wirkung der Sicherungszession als Absonderungsrecht bedürfe es einer Anfechtung durch den klagenden Masseverwalter. Nur die durch Tatsachenbehauptungen gedeckten oder wenigstens indizierten Anfechtungsgründe seien zu berücksichtigen. Es sei daher zu prüfen, welche Tatsachenbehauptungen der Kläger im Zusammenhang mit der Anfechtung der Sicherungszession aufgestellt habe. In der Klage finde sich dazu nichts. Erst mit dem vorbereitenden Schriftsatz vom 29. Mai 2002 habe der Kläger vorgebracht, dass keinesfalls davon ausgegangen werden könne, dass die Zessionen anfechtungsfest wären. Dies sei schon deshalb unrichtig, weil der Gemeinschuldner im Mai 2000 bereits längst zahlungsunfähig gewesen sei und allfällig wirksam gewordene Zessionen bei Konkurseröffnung Anfang Mai 2000 selbstverständlich der Anfechtung - vor allem nach § 31 KO - unterlegen wären. Auch im späteren Vorbringen habe der klagende Masseverwalter immer nur auf die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und die Kenntnis darüber verwiesen. Selbst wenn man unbeachtet lasse, dass das neue Vorbringen des Masseverwalters zur Anfechtung der Sicherungszession erst nach Ablauf eines Jahres nach der Konkurseröffnung erstattet worden sei (Hinweis auf § 43 Abs 2 KO), habe der Kläger nur eine Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nach § 31 KO releviert. Eine solche Anfechtung sei aber nach Abs 4 leg cit ausgeschlossen, wenn die anfechtbaren Rechtshandlungen früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen worden seien. Die im Zusammenhang mit der Sicherungszession vorgenommenen Rechtshandlungen (Setzung der Buchvermerke als Verfügungsgeschäft) seien allenfalls bis Anfang Mai 2000, also weit außerhalb der Sechsmonatsfrist vor der Konkurseröffnung gesetzt worden. Aus welchen Gründen die Fristen versäumt werden, sei bedeutungslos. Die Sicherungszession sei hier wegen § 31 Abs 4 KO anfechtungsfest. Andere Anfechtungstatbestände seien nach dem Tatsachenvorbringen des Klägers weder gedeckt noch indiziert, sodass eine weitere Prüfung unterbleiben könne. Die bekämpfte Deckung der beklagten Partei mit dem Bevorschussungsbetrag aus dem Forderungsverkauf sei daher anfechtungsfest und zwar auch in Ansehung des Betrags von 14 Mio ATS.

Bei der Anfechtung der Zahlung von 1 Mio ATS am 23. Jänner 2001 sei die beklagte Partei passiv nicht legitimiert. Da nicht festgestellt habe werden können, ob die Zahlung des Gemeinschuldners unentgeltlich gewesen, ihr also keine Gegenleistung gegenübergestanden sei, sei eine Anfechtung nach § 29 Z 1 KO nicht berechtigt. Bei Zahlung einer fremden Schuld sei grundsätzlich der Schuldner Anfechtungsgegner, ausnahmsweise aber auch der Gläubiger, wenn die getilgte oder übernommene Forderung „wirtschaftlich nichts mehr wert" sei, weil dann auch eine unentgeltliche Verfügung gegenüber dem Gläubiger vorliege. Soweit überblickbar habe der Oberste Gerichtshof bisher eine Passivlegitimation des Bedachten nur bei Vorliegen einer unentgeltlichen Verfügung bejaht. Die Unentgeltlichkeit der Verfügung des zahlenden Gemeinschuldners sei Voraussetzung dafür, dass der Gläubiger bei der Befriedigung einer fremden Schuld als Anfechtungsgegner in Frage komme. Wegen Verneinung eines Anfechtungstatbestands nach § 29 Z 1 KO sei die Passivlegitimation der beklagten Partei aber auch für die anderen Anfechtungstatbestände nicht gegeben.

Im Folgenden behandelte das Berufungsgericht noch hilfsweise die vom Erstgericht angenommene Erfüllung des Anfechtungstatbestands nach § 28 Z 2 KO und die dagegen gerichteten Argumente der beklagten Partei. Das Berufungsgericht hielt im Ergebnis die Schlussfolgerungen des Erstgerichts über das Vorliegen einer Benachteiligungsabsicht des zahlenden Gemeinschuldners und die mögliche Kenntnis der beklagten Partei über diese Benachteiligungsabsicht für zutreffend.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision (gemeint offenkundig: jeweils) nicht zulässig sei.

Mit seiner Revision beantragt der Kläger die Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Mit der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die beklagte Partei, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

I. 1. Die Frage der Anfechtungsfestigkeit der Zessionen ist entscheidungswesentlich. Es kommt nicht nur auf die Anfechtbarkeit der strittigen „Zahlung" (richtig: der Anweisung des Gemeinschuldners an die Factoring Bank, den Bevorschussungsbetrag auf sein Konto bei der beklagten Partei zu überweisen) an:

Einzuräumen ist, dass nach den Feststellungen die Zessionen zeitgleich mit dem Einlangen des Vorschusses auf dem Konto der beklagten Anfechtungsgegnerin erloschen sind, diese damit ihre Stellung als Absonderungsgläubigerin verlor und sich daher die Anfechtung direkt gegen die bewirkte Deckung der Gläubigerin richtet. Die beklagte Partei durfte sich aber auf ihre frühere gesicherte Rechtsstellung berufen und fehlende Befriedigungstauglichkeit und Gläubigernachteiligkeit einwenden. Erfolgreich kann dieser Einwand nur sein, wenn das Absonderungsrecht - wäre es noch existent - unanfechtbar gewesen wäre. Wenn das wegen Befriedigung erloschene Absonderungsrecht aber anfechtbar war, ist der Anfechtungsgegner nur gewöhnlicher Konkursgläubiger, der einer Anfechtung nach den Tatbeständen der KO ausgesetzt ist ( König , Anfechtungsrecht³, Rz 11/55 mwN). Es ist also im Anfechtungsprozess gegen die erfolgte Deckung die hypothetische Anfechtbarkeit des Pfandrechts zu prüfen. Die erreichte Deckung der ehemaligen Pfandgläubigerin ist nur dann anfechtungsfest, wenn dies auch für das Absonderungsrecht gilt (6 Ob 280/00w = SZ 73/197 ua).

Der Argumentation des Berufungsgerichts und der Revisionsgegnerin ist entgegenzuhalten, dass infolge des nachträglichen Verzichts auf die sicherungsweise abgetretenen Forderungen (auch wenn dieser Verzicht nur für den Fall des Einlangens der vereinbarten Geldsumme erklärt wurde) eine Anfechtung der Publizitätsakte bei der Anfechtung der Überweisung des Vorschusses aus dem Forderungsverkauf nicht erforderlich war. Über schon erloschene Pfandrechte kann nicht mehr rechtsgestaltend abgesprochen werden. An einer gerichtlichen Feststellung, dass die Publizitätsakte (Zessionsvermerke) erfolgreich angefochten hätten werden können, besteht keinerlei Bedarf. Es kommt nur auf die Anfechtbarkeit als Vorfrage der Anfechtung der bekämpften Gläubigerbefriedigung an. Eine zu bejahende Anfechtbarkeit der Publizitätsakte verhindert die Qualifikation der von der Gemeinschuldnerin der beklagten Partei geleisteten Zahlung als Deckung eines Absonderungsanspruchs (8 Ob 528/85 = SZ 58/205).

2. Der Revisionswerber hat die Anfechtbarkeit der Buchvermerke im Verfahren erster Instanz zumindest hilfsweise behauptet. Sein Vorbringen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der beklagten Partei als (noch) ausreichend zu qualifizieren, wurde doch unter Hinweis darauf, dass der Gemeinschuldner „im Mai 2000 bereits längst zahlungsunfähig war", behauptet, dass die Zessionen „selbstverständlich der Anfechtung - vor allem nach § 31 KO - unterlegen wären" (ON 6). Bei der gebotenen Beurteilung des Parteivorbringens im Gesamtzusammenhang hat sich der Kläger vor allem mit dem zeitlichen Hinweis bei seiner Behauptung der Anfechtbarkeit auch der Zessionen erkennbar zumindest auf die von ihm bei der Bekämpfung der Befriedigung der beklagten Partei relevierten Anfechtungstatbestände und das dazu erstattete Vorbringen berufen, also auch auf § 28 KO und nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf den verfristeten Anfechtungstatbestand nach § 31 KO. Das hilfsweise erst nach der Jahresfrist des § 43 Abs 2 KO erstattete Vorbringen des Klägers war deshalb nicht verfristet, weil es erst nach dem Einwand der beklagten Partei über ihre (hypothetische) anfechtungsfeste Stellung als Absonderungsgläubigerin nötig wurde.

Entgegenzutreten ist schließlich der auf fehlende Gläubigerbenachteiligung abzielenden These der beklagten Partei, bei Rückgängigmachung der bekämpften Zahlungen würden ihre Sicherungsrechte an den verkauften Forderungen wieder aufleben. Dies wäre allenfalls dann denkbar, wenn der Zessionsverzicht nicht nur von der vereinbarten Zahlung, sondern auch von der Anfechtungsfestigkeit dieser Zahlung abhängig gemacht worden wäre. Dies wurde weder behauptet noch festgestellt.

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten:

Wenn ein aufgrund einer Globalzession und der gesetzten Buchvermerke gesicherter Absonderungsgläubiger dem Forderungsverkauf für den Fall zustimmt und auf die Abtretung der Forderung verzichtet, dass der Erlös (hier der von der Factoring Bank bezahlte Vorschuss) auf dem Konto des Gemeinschuldners einlangt, ist bei der Anfechtung der im Wege der Aufrechnung ermöglichten Deckung hypothetisch (als Vorfrage) zu prüfen, ob die Zession (die Buchvermerke) anfechtbar gewesen wäre.

II. Zur Anfechtbarkeit der Zessionen:

1. Bei der Abtretung künftiger Forderungen tritt nur bei der Vollzession ein Rechtsübergang auf den Zessionar schon aufgrund der Zessionsvereinbarung ein (10 Ob 321/02g), nicht aber bei der Sicherungszession, die zur Wirksamkeit der Zessionsvereinbarung noch des nötigen modus, also des Publizitätsakts (§ 452 ABGB) bedarf (RIS Justiz RS0011386). Mit der Globalzession werden künftige Forderungen abgetreten. Sie wird als Unterart der Sicherungszession angesehen und behandelt (1 Ob 406/97f = SZ 71/154 uva), bei der die anfechtungsrelevante Rechtshandlung des späteren Gemeinschuldners der Publizitätsakt (Drittschuldnerverständigung oder Buchvermerk) ist (6 Ob 2086/96z). Maßgeblich ist also nicht der Zeitpunkt der Globalzession, sondern derjenige der buchmäßigen Erfassung der einzelnen Forderung (7 Ob 84/07i). Im Konkurs des Sicherungszedenten erkennt der Gesetzgeber dem Sicherungszessionar ein Absonderungsrecht an der Forderung zu (§ 10 Abs 3 KO). Fehlt es am für das wirksame Zustandekommen der Sicherungszession notwendigen Publizitätsakt vor der Eröffnung des Konkursverfahrens, so steht dem Sicherungszessionar kein Absonderungsrecht zu (6 Ob 116/05k mwN). Bei der Sicherungszession künftiger Forderungen wurde vom Obersten Gerichtshof zwar schon eine Vorausverständigung (allenfalls auch der Vorausbuchvermerk) als tauglicher modus erachtet, sofern die Forderung schließlich „einredefrei entsteht" (6 Ob 116/05k; 10 Ob 29/07g = ÖBA 2008/1453 mit ablehnender Anmerkung Königs , der für den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Sicherungszession und damit für die Anfechtbarkeit auf den Zeitpunkt des Entstehens der abgetretenen Forderung eintritt). Diese Frage kann hier aber unerörtert bleiben, weil eine Vorausverständigung oder ein Vorausbuchvermerk weder behauptet noch festgestellt wurde und im Revisionsverfahren die klarstellende Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Buchvermerke jeweils zum Zeitpunkt des Entstehens der Forderungen gesetzt wurden, unbestritten blieb. Daraus folgt, dass in Ansehung der verkauften Forderungen in den ersten Monaten des Jahres 2000 die gesetzten Buchvermerke jedenfalls nach § 28 KO anfechtbar gewesen wären.

III. Zur Anfechtung nach § 28 KO im Umfang der nach dem 31. März 2000 entstandenen und unter Einhaltung der Publizitätserfordernisse wirksam an die beklagte Partei abgetretenen Forderungen:

1. Die Anfechtungstatbestände nach § 28 Z 1 und 2 KO setzen eine Rechtshandlung des Schuldners voraus (RIS Justiz RS0064223). Gemäß § 28 KO sind sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte anfechtbar (4 Ob 103/97v uva), also auch Deckungshandlungen, selbst wenn diese kongruent sein sollten ( König aaO Rz 7/10 mwN aus der Rsp; Rebernig in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 28 Rz 14 mwN; 6 Ob 110/00w = SZ 73/182 uva). Auf die Setzung von Buchvermerken durch den Gemeinschuldner hatte die beklagte Partei aufgrund der Globalzessionsvereinbarung Anspruch. Bei der Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht genügt nach ständiger Rechtsprechung dolus eventualis. Benachteiligungsabsicht ist im Fall schon eingetretener Insolvenz anzunehmen, wenn zur Begünstigung des Gläubigers das Wissen des Gemeinschuldners hinzutritt, dass das zahlungsunfähige Unternehmen nicht mehr saniert werden kann, in Zukunft eine volle Befriedigung der Gläubiger nicht möglich sein wird und sich der Schuldner damit bewusst abfindet (SZ 73/182; Rebernig aaO Rz 11 mwN). Dem begünstigen Anfechtungsgegner muss zumindest fahrlässige Unkenntnis der Tatsachen (Indizien) vorzuwerfen sein, aus denen die Benachteiligungsabsicht zu erschließen ist ( Rebernig aaO Rz 18 mwN).

Die Buchvermerke wurden nach der dem Gemeinschuldner und der beklagten Partei bekannten schon eingetretenen Zahlungsunfähigkeit in einem Zeitraum gesetzt, zu dem die Vorinstanzen Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners und ein Kennenmüssen der Anfechtungsgegnerin über diese Benachteiligungsabsicht feststellten. Die für die erfolgreiche Anfechtung der Deckungshandlung (Zahlungsanweisung) sprechenden Argumente haben auch für die hypothetische Anfechtung der Buchvermerke Gültigkeit. Wegen seiner Kenntnis über die eingetretene materielle Insolvenz hätte der Gemeinschuldner die anfechtbaren Buchvermerke nicht mehr setzen dürfen, sondern Konkursantrag stellen müssen. Die Begünstigungsabsicht zugunsten der beklagten Partei und die Benachteiligungsabsicht sind geradezu offenkundig, ebenso die Kenntnis der beklagten Partei darüber, fanden doch die festgestellten intensiven Untersuchungen (Kreditprüfungen; Prüfungen der Zessionen) mit dem Ergebnis statt, dass die beklagte Partei den Forderungsverkauf an eine Factoring Bank (beim Factoring handelt es sich üblicherweise um einen Kaufvertrag; dem Factor steht im Konkurs des Zedenten ein Aussonderungsrecht zu [RIS Justiz RS0032594; 2 Ob 504/94 = SZ 67/29]) vorschlug und nur zu einer Prolongation des auslaufenden Kontokorrentkredits unter Reduzierung des Rahmens um 12 Mio ATS unter teilweiser Abdeckung der bestehenden Verbindlichkeiten aus dem Verkaufserlös der Forderungen bereit war.

2. Bei einer hypothetischen Anfechtung der Buchvermerke wäre dem für das Tatbestandsmerkmal der Nachteiligkeit beweispflichtigen Masseverwalter (zur Beweislast RIS Justiz RS0111465; Rebernig aaO § 28 Rz 9 mwN) der Nachweis der Wahrscheinlichkeit der Verbesserung der Befriedigungsaussichten ebenso gelungen, wie der ihn ebenfalls treffende Nachweis der Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners sowie der möglichen und zumutbaren Kenntnis der beklagten Partei über letzteren Umstand iSd § 28 Z 2 KO (dazu König aaO Rz 7/48 mwN; Rebernig aaO Rz 16). Da nach den getroffenen Feststellungen die anfechtbaren Handlungen (Buchvermerke) des Gemeinschuldners schon zum Zeitpunkt eingetretener materieller Insolvenz gesetzt wurden, sind die Anforderungen für eine erfolgreiche Anfechtung herabgesetzt (so schon 6 Ob 641/93 = SZ 67/20; Rebernig aaO mwN).

Ob die vorstehenden Erwägungen auch für die vor dem 31. März 2000 gesetzten Buchvermerke gelten, braucht hier nicht weiter erörtert werden, weil der Kläger die Teilabweisung in Ansehung des Erlöses aus diesen Forderungen unangefochten ließ, in diesem Umfang also Teilrechtskraft eingetreten ist.

B) Zu den Anfechtungsbegehren im Verfahren 28 Cg 32/02b:

I. Der Gemeinschuldner überwies am 23. Jänner 2001 (also rund drei Monate vor Konkurseröffnung) 1 Mio ATS auf das Konto einer zahlungsunfähigen GmbH (seiner „Vertriebsschiene") bei der beklagten Partei. Diese GmbH war bereits zahlungsunfähig. Die Konkurseröffnung erfolgte am 12. April 2001. Im Umfang der Überweisung wurde der Debetsaldo der GmbH gesenkt. Der Revisionswerber wendet sich nicht gegen die Verneinung des Anfechtungstatbestands gemäß § 29 Z 1 KO, wohl aber gegen die nur mit dem Fehlen oberstgerichtlicher Rechtsprechung begründete Ansicht des Berufungsgerichts, dass die passive Klagelegitimation auch in Ansehung der übrigen relevierten Anfechtungstatbestände zu verneinen sei („hat der OGH bisher eine Passivlegitimation des Bedachten nur bei Vorliegen einer unentgeltlichen Verfügung bejaht"). Der Anfechtungstatbestand des § 28 Z 2 KO sei nach Ansicht des Revisionswerbers auch hier erfüllt und die Passivlegitimation zu bejahen, weil die Elemente „Uneinbringlichkeit, also wirtschaftliche Wertlosigkeit und Benachteiligungsabsicht des Schuldners und Kennenmüssen der beklagten Partei" vorlägen. Dazu ist Folgendes auszuführen:

II. 1. Bei der unentgeltlichen Bezahlung einer fremden Schuld, die wirtschaftlich nichts wert ist, weil der Schuldner zahlungsunfähig ist und der mit der Zahlung bedachte Gläubiger seine Forderung nicht hätte durchsetzen können, wird dieser Gläubiger als Anfechtungsgegner angesehen (2 Ob 534/92 = ÖBA 1993, 71; 4 Ob 507/93 = ÖBA 1993, 832; König aaO Rz 9/14; Koziol/Bollenberger in Buchegger , Österreichisches Insolvenzrecht4 § 29 Rz 17; Rebernig aaO § 29 Rz 17). Es liegt der Sachverhalt einer mittelbaren Zuwendung an den Gläubiger aus dem Konkursvermögen vor.

2. Die KO definiert trotz der Überschrift des § 38 KO den Begriff des Anfechtungsgegners nicht. Aus § 28 Z 3 KO ist ableitbar, dass der Personenkreis mit Blick auf den wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang nicht zu eng zu ziehen ist ( König aaO Rz 4/2 f). Anfechtungsgegner ist derjenige, zu dessen Gunsten die angefochtene Rechtshandlung vorgenommen wurde und der aus ihr einen Vorteil erlangt hat (6 Ob 1/01t mwN). Im Sinne dieser Definition wurde in der Entscheidung 2 Ob 554/89 (= ÖBA 1991, 215 mit Anm Schumachers ) unter Hinweis auf Vorjudikatur (SZ 37/66) der Anfechtungstatbestand der Begünstigung (§ 30 KO) bejaht, weil die Begünstigung eines Gläubigers nicht nur dadurch erfolgen könne, dass der Schuldner diesem seine Forderung direkt bezahlt. Die Begünstigung könne auch auf Umwegen mittelbar geschehen. Eine solche Deckung auf Kosten des Konkursvermögens auf Umwegen sei als Gesamttatbestand anfechtbar. Nur wenn die Zahlung durch die dritte Person nicht auf Kosten der Masse erfolge, sei sie nicht anfechtbar. Diesem Begründungsteil der Entscheidung stimmt Schumacher , der im Übrigen die Entscheidung und das dort erzielte Ergebnis kritisiert, ausdrücklich zu.

3. Die Erweiterung des Personenkreises der Anfechtungsgegner auf diejenigen, die nur mittelbar aus der Konkursmasse einen Vorteil erlangten, steht mit dem hier allein zu beurteilenden Anfechtungstatbestand nach § 28 KO im vollen Einklang. Nach dieser Gesetzesstelle sind alle Rechtshandlungen des Schuldners mit der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, anfechtbar, wenn die Absicht „dem anderen Teile" bekannt war (Z 1) oder bekannt sein musste (Z 2). Als „anderer Teil" ist nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung auch der anzusehen, der an der für die Gläubiger nachteiligen Rechtshandlung des Gemeinschuldners mitwirkte, ihre Verhinderung unterließ oder einen Vorteil erlangte ( Koziol/Bollenberger aaO Rz 11). Selbst wenn also die GmbH gegenüber dem Gemeinschuldner eine Forderung gehabt haben sollte, war dessen Zahlung im Status eingetretener materieller Insolvenz für seine Gläubiger benachteiligend und für die beklagte Partei wegen der Zahlungsunfähigkeit der GmbH auch vorteilhaft. Es bedeutete einen Wertungswiderspruch zur zitierten Judikatur zu § 29 KO, eine unentgeltliche Zuwendung des Gemeinschuldners als mittelbare Deckung des Gläubigers zu begreifen, bei den übrigen Anfechtungstatbeständen aber von einem engen Begriff des Anfechtungsgegners auszugehen und die Passivlegitimation zu verneinen, obwohl er genaue Kenntnis hat oder zumindest wissen musste, dass die Zahlung in Benachteiligungsabsicht erfolgte.

Anfechtungsgegner kann auch der Gläubiger sein, der bloß mittelbar (über Umwege) Deckung erhalten hat. Dies gilt nicht nur für die Anfechtung einer unentgeltlichen Zahlung einer fremden Schuld nach § 29 KO (2 Ob 534/92) und die Anfechtung wegen Begünstigung nach § 30 KO (2 Ob 554/89), sondern auch für die Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht nach § 28 KO.

4. Die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners und die Kenntnismöglichkeit der beklagten Partei darüber wurden ausdrücklich festgestellt. Diese Feststellungen sind nach dem zu Grunde liegenden, von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt auch im Rahmen der rechtlichen Überprüfung nicht zu beanstanden. Der Anfechtungsanspruch ist daher nach § 28 Z 2 KO auch in Ansehung der Deckung von 1 Mio ATS berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 43 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO, in Ansehung der Kosten des Revisionsverfahrens auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.