Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter o. Univ.-Prof. DI Hans Lechner und Mag. Johann Ellersdorfer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Prof. Dr. Peter W*****, vertreten durch Mag. Markus Adam, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadt Wien (Magistratsabteilung 15), 1013 Wien, Schottenring 24, vertreten durch Dr. Peter Döller, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1.289,99 EUR brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. August 2008, GZ 10 Ra 97/08w-20, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Als konkrete Tätigkeiten des bei der Beklagten als klinischer Psychologe angestellten Klägers wurden im Wesentlichen die Durchführung psychologischer Beratungsgespräche mit Stressprofilanalyse und „Schnuppereinheiten" im autogenen Training und Feedback sowie Tätigkeiten als Amtssachverständiger und Vortragender festgestellt. Er wurde zwar von seiner Vorgesetzten als sehr erfahrener und kompetenter Mitarbeiter eingeschätzt, aber wiederholt erfolglos aufgefordert, Berichte über seine beruflichen Aktivitäten zu erstatten. Sie vermisste beim Kläger Engagement und Eigeninitiative. Auch brachte er trotz Aufforderung seine Ideen nicht schriftlich in das Team ein. Seine Betreuungstätigkeit umfasste nur etwa 12 Beratungen im Monat und das Durchgehen der Literatur, sodass er insgesamt wenig zu tun hatte und im Wesentlichen nur einen „Präsenzdienst" erbrachte.
Die Vorinstanzen haben übereinstimmend seine auf Zahlung einer Leistungszulage gerichtete Klage abgewiesen. Das Erstgericht ist dabei ausdrücklich davon ausgegangen, dass der Kläger die Voraussetzungen für die Leistungszulage nicht erfüllt, da er als wenig motivierter und engagierter Mitarbeiter nicht als „überdurchschnittlich" im Sinne der Voraussetzungen für die Leistungszulage angesehen werden könne. Diese Beurteilung wurde vom Berufungsgericht auch übernommen. Das Berufungsgericht hat aber darüber hinaus auch Überlegungen zum Ermessen der Beklagten im Rahmen der Erstellung der Dienstbeurteilung angestellt.
Nach dem zufolge § 17 Abs 1 Vertragsbedienstetenordnung 1995 (VBO 1995) anzuwendenden § 37a der Besoldungsordnung 1994 (BO 1994) können Leistungszulagen für über einen längeren Zeitraum erbrachte überdurchschnittliche qualitative Leistungen (Z 1), die Erreichung von schriftlich vereinbarten Leistungszielen (Z 2) und im Zusammenhang mit der konkret auszuübenden Tätigkeit verbundene Leistungsanforderungen (Z 3) gewährt werden (§ 37a Abs 1 BO 1994). Die Festlegung der Leistungszulagen erfolgt durch den Stadtsenat, der die Erreichung von einem oder mehreren Leistungszielen abhängig machen kann. Er kann sowohl das Höchstausmaß aller Leistungszulagen innerhalb einer Dienststelle als auch das Höchstausmaß der einzelnen Beamten gebührenden Leistungszulagen für den Fall der gänzlichen Zielerreichung - allenfalls gestaffelt nach Beamtengruppen - festlegen (§ 37a Abs 2 BO). Das Ausmaß der Leistungszulage kann nach der Dauer der Leistungserbringung oder dem Grad der Zielerreichung in unterschiedlicher Höhe festgesetzt werden (§ 37a Abs 3 BO). Die außerordentliche Revision des Klägers releviert nun gar nicht, aufgrund welcher Beschlüsse des Stadtsenats der begehrte Betrag zustehen soll. Im Hinblick darauf kann auch unerörtert bleiben, inwieweit diese als Verordnung zu qualifizierenden Beschlüsse ordnungsgemäß veröffentlicht wurden (RIS-Justiz RS0114997 mwN). Die konkret von der Revision (ebenso wie schon in der Berufung) aufgeworfene Frage, inwieweit der Beklagten bei der Beurteilung der Voraussetzung für den Anspruch auf eine Leistungszulage ein vom Gericht im Einzelnen nicht überprüfbarer „Ermessensspielraum" zusteht und die in diesem Zusammenhang relevierten, jedoch vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten verfassungsrechtlichen Bedenken, stellen sich nicht, da beide Vorinstanzen im Ergebnis übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass das konkret festgestellte Verhalten des Klägers nicht als „überdurchschnittliche qualitative Leistung" im Sinne des § 37a Abs 1 Z 1 BO 1994 eingestuft werden kann. Im Ergebnis macht der Kläger auch gar nicht konkret geltend, dass er die gesetzlichen bzw allenfalls durch einen Beschluss des Stadtsenats festgelegten Voraussetzungen für die Erlangung einer Leistungszulage nachweisen könne, sondern stützt sich einzig darauf, dass er diese früher jahrelang ausbezahlt bekommen habe, und will damit offensichtlich einen von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängigen vertraglichen Anspruch konstruieren. Dass eine Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben für den Leistungsanspruch zugunsten des Arbeitnehmers - etwa kraft betrieblicher Übung - jedenfalls nur unter den Voraussetzungen des § 54 VBO 1995 betreffend den Abschluss von Sonderverträgen (Genehmigung der gemeinderätlichen Personalkommission und des für Personalangelegenheiten zuständigen Gemeinderatsaus- schusses) zulässig wäre, hat der Oberste Gerichtshof aber bereits ausgesprochen (9 ObA 26/06y; ähnlich zu § 36 VBG RIS-Justiz RS0029331; RS0029319; RS0029314 jeweils mwN uva). Warum diese Voraussetzungen hier erfüllt wären, führt der Kläger nicht aus. Insgesamt vermögen die Ausführungen der Revision des Klägers somit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.
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