Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ernestine L*****, vertreten durch Dr. Heinrich Oppitz, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Hermann D*****, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Breitwieser RA- Kommanditpartnerschaft in Bad Schallerbach, wegen Unterhalts, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 28. Mai 2008, GZ 21 R 42/08p 40, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 10. Oktober 2007, GZ 17 C 61/06m 34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Akten werden dem Berufungsgericht zurückgestellt.
Begründung:
Die Ehe der Streitteile wurde am 20. 5. 1988 aus dem Alleinverschulden des beklagten Mannes geschieden.
Die Frau begehrt - gestützt auf § 66 EheG - vom Mann 1.500 EUR an rückständigem Unterhalt und die Leistung eines monatlichen Unterhalts in Höhe von 300 EUR ab 1. 8. 2007.
Die Vorinstanzen gaben dem Begehren statt. Das Berufungsgericht sprach außerdem aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
Der Mann erhebt eine „außerordentliche Revision gemäß § 505 Abs 4 ZPO"; Gegenstand des Verfahrens sei eine Streitigkeit aus einer Unterhaltsvereinbarung, die rund 9 Monate nach der Scheidung bei Gericht geschlossen worden sei, also eine „andere aus dem gegenseitigen Verhältnis der Ehegatten entspringende Streitigkeit" gemäß § 49 Abs 2 Z 2b JN. Der Streitwert betrage 5.100 EUR. Deshalb sei gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts außerordentliche Revision zu erheben.
Eventualiter stellt der Mann einen Antrag nach § 508 ZPO auf Abänderung des Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts dahin, dass die Revision doch für zulässig erklärt werde.
Das Erstgericht legte den Akt (zutreffend) dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag auf Abänderung des Zulassungsausspruchs vor. Das Berufungsgericht legte seinerseits - ohne über den Antrag nach § 508 ZPO zu entscheiden - dem Obersten Gerichtshof die außerordentliche Revision des Mannes vor.
Der Oberste Gerichtshof ist derzeit zur Entscheidung über das Rechtsmittel nicht zuständig (6 Ob 25/08g):
Die Frau macht gesetzliche Unterhaltsansprüche nach § 66 EheG geltend. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über den aus dem Gesetz gebührenden Unterhalt gemäß § 49 Abs 2 Z 2 JN. Dass zwischen den Streitteilen eine vergleichsweise Regelung getroffen worden ist, ändert an der Qualifikation des geltend gemachten Anspruchs als gesetzlicher Unterhaltsanspruch nichts (9 Ob 45/08w zu Ehegattenunterhaltsansprüchen sowie 6 Ob 165/08w zu Kindesunterhaltsansprüchen).
Nach § 502 Abs 4 ZPO ist unter anderem in den im § 49 Abs 2 Z 2 JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei nur nach § 508 Abs 1 ZPO einen nach § 508 Abs 2 ZPO befristeten Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss hinreichend erkennen lassen, warum die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird.
Im vorliegenden Fall übersteigt der Gegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, nicht 20.000 EUR: Für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands des Berufungsgerichts in Unterhaltsbemessungsverfahren ist der 36fache Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags maßgeblich, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz zwischen den Parteien noch strittig war (hier: 300 EUR); Unterhaltsansprüche, die vor diesem Zeitpunkt strittig waren, haben hingegen unberücksichtigt zu bleiben. Gegenteilige (frühere) Rechtsprechung, wonach der Durchschnitt dreier Jahre bereits fälliger Unterhaltsbeiträge maßgeblich sein soll, wenn dieser höher als das Dreifache der Jahresleistung des laufenden Unterhalts ist (3 Ob 503/96 = SZ 69/33; 6 Ob 327/98a; 2 Ob 76/99m; 5 Ob 309/04h; 3 Ob 204/06f) wird von der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ausdrücklich abgelehnt (6 Ob 126/07h; 10 Ob 82/07t).
Das Berufungsgericht wird über den Antrag gemäß § 508 ZPO zu entscheiden haben. Dem Obersten Gerichtshof ist es verwehrt, über die „außerordentliche" Revision zu entscheiden. Dies gilt auch in dem Fall, in dem der Rechtsmittelwerber - wie hier - vorrangig die Behandlung seines Rechtsmittels als außerordentliches begehrt (6 Ob 25/08g).
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