13Os144/08p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. November 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Anwesenheit der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Yvonne O***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten Manuela B***** gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 12. Juni 2008, GZ 602 Hv 6/08b-127, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.

Mit ihren Rechtsmitteln wird die Angeklagte Manuela B***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels, im Einzelnen Yvonne O***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/3, 4, 5), Josef Z***** und Helmut S***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/5), Peter K***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1), nach § 28a Abs 1 dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/II), nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (B/I/1-4) sowie nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (B/I/5), Anton D***** nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (B/III), Michael Y***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/2), nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (B/II) sowie nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (C) und Manuela B***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/4) schuldig erkannt.

Danach haben

(A) vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain, in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (I) aus der Dominikanischen Republik aus- und nach Österreich eingeführt, nämlich

1) Peter K***** im Dezember 2006 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zumindest 4.683 g,

2) Michael Y***** am 13. Jänner 2007 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zumindest 9.366 g,

Aus Anlass der dagegen von der Angeklagten Manuela B***** erhobenen, auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 (richtig:) lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil aller Angeklagten der von Amts wegen wahrzunehmende (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet. Allein die Feststellung der Bruttomengen des tatverfangenden Suchtgifts mit dem Beifügen, dass es sich um eine „das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Menge" handle, trägt nämlich die vorgenommene Subsumtion nicht (RIS-Justiz RS0111350). Hiezu bedarf es konkreter Konstatierungen zum Reinheitsgehalt, die dem bekämpften Urteil aber nicht zu entnehmen sind.

Da nach Aufhebung eines Schuldspruchs nach § 28a SMG wegen fehlender Feststellungen zur Beurteilung der Suchtgiftmenge als groß (§ 28b SMG) oder übergroß (§ 28a Abs 4 Z 3) auch jene Annahmen, die einen - insoweit nicht erfolgten - Schuldspruch nach § 27 Abs 1 SMG allenfalls zu tragen vermögen, nicht bestehen bleiben, war die Kassation des gesamten Schuldspruchs erforderlich (RIS-Justiz RS0115884; Ratz, WK-StPO § 289 Rz 18).

Im Hinblick darauf erübrigt sich das Eingehen auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Manuela B*****, die mit ihren Rechtsmitteln auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war. Im zweiten Rechtsgang werden Feststellungen zum Reinheitsgehalt der von der Anklage umfassten Kokainmengen zu treffen und - der Bestimmung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO entsprechend - zu begründen sein. Im Fall erneuter Schuldsprüche wird zu beachten sein, dass § 28a Abs 4 Z 3 SMG eine besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz - vergleichbar mit dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB - darstellt, sodass gleichartige strafbare Handlungen nach § 28a Abs 1 SMG derart qualifiziert stets nur ein einziges Verbrechen nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG begründen (RIS-Justiz RS0117464).