Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Dr. Oliver Koch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C*****, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei S*****, beide vertreten durch Pflaum-Karlberger-Wiener-Opetnik, Rechtsanwälte in Wien, wegen 192.261,30 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Dezember 2007, GZ 5 R 180/07p-14, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. August 2007, GZ 23 Cg 34/06k-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung hinsichtlich des Zinsenbegehrens insgesamt zu lauten haben:
Das Klagebegehren, die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 192.261,30 EUR samt 8 % Zinsen über den Basiszinssatz seit 1. 2. 2006 zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.483,86 EUR (darin enthalten 1.097,97 EUR an USt) bestimmten Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens sowie die mit 8.283,10 EUR (darin enthalten 503,85 EUR USt und 5.260 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 9.394,50 EUR (darin enthalten 396,75 EUR USt und 7.014 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei die mit 4.709,38 EUR (darin enthalten 784,90 EUR USt) bestimmten Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Eine „Wohnbau GmbH" deren Firma sich von der nunmehrigen Klägerin nur dadurch unterschied, dass nach dem Firmenbestandteil „GmbH" kein Punkt eingefügt war, schloss mit der nunmehrigen Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Kreditversicherungs AG am 15. 1. 2002 als Auftraggeberin einen Vertrag über die Errichtung einer Wohnhausanlage. Nach § 11 Z 6 dieses Werkvertrags war mit der Nebenintervenienten, einer Baugesellschaft, ein Haftrücklass von 5 % der Gesamtkosten vereinbart, der durch eine Bankgarantie ersetzbar war. Für die Entscheidung über die Berechtigung der Inanspruchnahme dieser Bankgarantie sollte ein Sachverständiger als Schiedsrichter zuständig sein. Auch die Anwendung der Ö-NORM B2110 als Vertragsgrundlage wurde vereinbart. Die „Wohnbau GmbH" verlegte im Juni 2002 ihre Geschäftsanschrift in den 1. Bezirk und änderte am 27. 11. 2002 ihren Firmenwortlaut zuerst auf die geplante Wohnhausanlage und am 15. 9. 2004 unter gleichbleibender Geschäftsanschrift überhaupt zur Gänze. Die nunmehr klagende bis auf den „Punkt" mit der früheren Firma der „Wohnbau GmbH" idente „Wohnbau GmbH." wurde am 15. 4. 2003 eingetragen und hat die selbe Geschäftsanschrift. Am 23. 7. 2003 hat die beklagte Kreditversicherung mit einem auf die Wohnanlage bezugnehmenden Betreff die hier maßgebliche Garantie übernommen und diese an die „Wohnbau GmbH" an der richtigen Geschäftsanschrift, allerdings ohne „." adressiert. Eine Firmenbuchnummer wurde dabei nicht genannt. Es wurde auf das Objekt und die entsprechenden Rechnungen über Beträge von 1.186.026 EUR und
2.659.200 EUR Bezug genommen; ebenso auf den Vertrag zwischen der Nebenintervenientin und der Adressatin der Garantieerklärung. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Nebenintervenientin mitgeteilt habe, dass der Haftrücklass ausbezahlt werde, wenn eine Garantieerklärung beigebracht werde. Dann lautet das Schreiben wie folgt:
„Unter der Bedingung, dass der für genanntes Objekt vereinbarte Rücklass (abzüglich etwaiger Skonti) bei Erhalt dieses Schreibens zugunsten dieses Geschäftsfalls auf das Konto des Auftragnehmers zur Auszahlung gelangt, übernehmen wir für die richtige und pünktliche Erfüllung aller Verbindlichkeiten, welche die genannte Firma oder deren Rechtsnachfolger aus dieser Haftrücklassverpflichtung übernommen hat, die unwiderrufliche Zahlungsgarantie wie folgt:
Wir verpflichten uns, auf Ihre erste Aufforderung und ohne Prüfung dieses Rechtsgrundes binnen acht Tagen Zahlungen bis zur Höhe des vorstehenden Betrags an Sie zu leisten. Inanspruchnahmen aus dieser Garantie dienen ausschließlich zur Regelung von Ansprüchen aus obigem Geschäftsfall; etwa freigewordene Beträge sind nur an uns zurückzuzahlen. Unsere wirksam gewordene Garantie erlischt am 1. Juli 2008 (Zweitausendacht) sofern sie nicht mit eingeschriebenem Brief, Fernschreiben oder Telefax spätestens an diesem Tag bei uns einlangend in Anspruch genommen wird.
In dem durch den Haftrücklass erfassten Bereich bezieht sich die Garantie auch auf Ansprüche nach § 20 d KO bzw §§ 21 und 22 KO."
Mit einem nicht vom Geschäftsführer gefertigten Schreiben der früheren „Wohnbau GmbH", die nunmehr einen völlig anderen Firmenwortlaut hat, vom 17. 12. 2004 forderte diese die Beklagte zur Überweisung des Garantiebetrags auf ihr Bankkonto auf. Die Beklagte verweigerte dies mit Schreiben vom 23. 12. 2004 unter Hinweis auf die nicht firmamäßige Fertigung und den Umstand, dass die Garantie sich nach ihrer Ausstellung und der Firmenbezeichnung offensichtlich auf eine andere Firma - die nunmehrige Klägerin - bezogen habe. Daraufhin gab die frühere „Wohnbau GmbH" mit Schreiben vom 22. 12. 2005, also etwa ein Jahr später bekannt, dass sie die Garantie in Anspruch nehme und wies darauf hin, dass die nunmehrige Klägerin mit ihr nicht ident sei und mit der Nebenintervenientin in keinerlei Beziehung stehe. Sie legte dazu auch ein Schreiben der Klägerin vom 16. 12. 2005 vor, in dem diese bestätigte, dass sie mit dem hier maßgeblichen Bauprojekt niemals etwas zu tun gehabt habe.
Die Beklagte lehnte mit Telefax vom 10. 1. 2006 die Zahlung wiederum ab und begründete dies damit, dass der Adressat der Garantie die Klägerin gewesen sei, die aber wieder bestätigt habe, dass sie keinerlei Ansprüche habe.
Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 19. 1. 2006 durch ihren Klagevertreter die Beklagte „zur Regelung des Geschäftsfalles" betreffend die Wohnhausanlage und zur Zahlung der Garantiesumme auf. Sie bezog sich darauf, dass sie Begünstigte der Garantie sei. Eine Zession der Auszahlungsansprüche durch die frühere „Wohnbau GmbH" wurde noch nicht behauptet.
Nachdem die Beklagte mit Telefax vom 27. 1. 2006 die Zahlung verweigerte und darauf verwies, dass weder aus dem Anspruchsschreiben vom 19. 1. 2006 noch aus dem Schreiben der Klägerin vom 16. 12. 2005 ersichtlich sei, dass die Klägerin Begünstigte der Garantie sei und im Übrigen auch keine Mängelrüge erhoben worden sei, urgierte der Klagevertreter am 30. 1. 2006 die Zahlung.
Die frühere „Wohnbau GmbH" erklärte im Jänner oder Februar 2006 durch ihren Geschäftsführer gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin, ihre Ansprüche gegen die Beklagte aus der Garantieerklärung der Klägerin zum Inkasso abzutreten. Die Klägerin nahm dies an. Dies wurde dann im August 2006 auch noch in einem Aktenvermerk festgehalten.
Dass im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Garantie durch die Klägerin keine Mängel an der Wohnhausanlage vorhanden waren, konnte nicht festgestellt werden. Die Auszahlung des Haftrücklasses zugunsten der Nebenintervenientin war bereits vor dem Abruf der Garantie durch die Klägerin erfolgt.
Die Klägerin begehrt 192.261,30 EUR samt Zinsen und stützt sich darauf, dass sie Empfänger der Garantieerklärung sei und im Übrigen ihr auch die frühere „Wohnbau GmbH" den Anspruch aus der Garantieerklärung zum Inkasso abgetreten habe. Eine Inkassozession sei auch ohne zugrundeliegenden Anspruchsübergang und ohne Zustimmung des Vertragspartners möglich. Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme liege nicht vor, da die Nebenintervenientin mehrere Mangelhaftigkeiten der Wohnhausanlage zu vertreten habe. Dem Einwand der mangelnden sachlichen Zuständigkeit infolge Vereinbarung eines Schiedsgerichts hielt die Klägerin entgegen, dass sich die Schiedsgerichtsvereinbarung nur auf die Vertragsparteien beziehe, nicht aber auf die beklagte Kreditversicherung. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass es der Klägerin an der Aktivlegitimation mangle. Die Bezeichnung des Begünstigten in der Garantieerklärung sei eine Fehlbezeichnung gewesen, da nur die Auftraggeberin des Bauvorhabens Begünstigte der Garantie sein könne. Es könne weder der Beklagten noch der Nebenintervenientin angelastet werden, dass diese nie von der Umbenennung der Gesellschaften informiert worden seien. Auch habe die Klägerin selbst noch in ihrem Schreiben vom 16. 12. 2005 festgehalten, dass sie mit der Nebenintervenientin betreffend das Bauvorhaben nie in Geschäftsbeziehung gestanden sei oder Ansprüche zu stellen habe.
Bei der vorliegenden „abstrakten Garantie" könne auch eine Übertragung nur mit Zustimmung des Garanten erfolgen, die nicht erteilt worden sei. Außerdem enthalte die Garantie als Bedingung die Auszahlung des vereinbarten Haftrücklasses zugunsten des Auftraggebers, worauf sich die Klägerin bei Abruf der Garantie gar nicht berufen habe. Der Abruf der Garantie sei im Übrigen auch rechtsmissbräuchlich erfolgt, da er im Wissen um das Nichtvorliegen eines gültigen Grundgeschäfts auf Seiten der Klägerin vorgenommen wurde. Auch lägen bei der Wohnhausanlage keinerlei Mängel vor. Schließlich wendete die Beklagte auch noch die mangelnde sachliche Zuständigkeit ein, da eine Schiedsgerichtsvereinbarung vorliege. Die von der Klägerin aufgeforderte Nebenintervenientin trat auf Seiten der Beklagten dem Verfahren bei und wendete ein, dass nur die „Wohnbau GmbH", nicht aber die „Wohnbau GmbH." Begünstigte gewesen sei. Die Beklagte habe daher die Sachlegitimation der Klägerin schon deshalb zu Recht verneint. Vielmehr sei zum Zeitpunkt der Ausstellung der Garantieerklärung überhaupt kein Unternehmen mit dem entsprechenden Firmenwortlaut existent gewesen. Auch erfolge der Abruf der Bankgarantie rechtsmissbräuchlich, da keine Mängel vorlägen. Im Übrigen könne zufolge der vereinbarten Ö-NORM B2110 maximal der dreifache Wert der voraussichtlichen Mängelbehebung vom Haftrücklass einbehalten werden und auch das nur nach einem fruchtlosen Verstreichen einer angemessenen Verbesserungsfrist. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Wesentlichen - ausgenommen einen Teil des Zinsenmehrbegehrens - statt. Es ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass bei der Garantieerklärung klar auf den Sicherungszweck und das genannte Wohnbauvorhaben Bezug genommen worden sei. Daraus ergebe sich, dass die Auftraggeberin als Begünstigte die „Wohnbau GmbH" namhaft machen wollte und es sich bei der Bezeichnung bloß um eine Fehlbezeichnung gehandelt habe, die nicht der subjektiven Vorstellung der „beteiligten Parteien" entsprochen habe. Da gar keine „Fehlvorstellung" vorliege, schade die Fehlbezeichnung nicht. Der Klägerin stehe kein direkter Anspruch zu, jedoch könne sie sich auf die von der früheren „Wohnbau GmbH" abgetretenen Ansprüche berufen. Ein Inkassomandat sei insoweit zulässig. Auch eine rechtsmissbräuchliche Ausübung liege nicht vor. Die sachliche Zuständigkeit sei zu bejahen, da sich die Gerichtsstandvereinbarung nur auf die Parteien des Werkvertrags bezogen habe. Der wirksame Abruf sei erst mit der vorliegenden Klage zu bejahen, da sich dabei die Klägerin erstmals auf die Zession berufen habe. Eine fehlende Mangelhaftigkeit des Bauvorhabens habe die Beklagte nicht nachweisen können.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass Begünstigter aus der Garantie die frühere „Wohnbau GmbH" sein sollte, nicht jedoch die Klägerin, die sich allerdings in ihrem Firmennamen nur durch den „Punkt" unterscheide. Daher sei die Verwechslung durchaus „nachvollziehbar". Die Garantie könne jedoch zugeordnet werden und sei als wirksam anzusehen ohne dass es dazu einer näheren Auslegung aus dem Grundgeschäft bedürfe. Eine Abtretung der Rechte aus der Garantie sei zulässig, da eine Änderung zu Lasten des Garanten nicht behauptet worden sei. Einer Zustimmung der Beklagten dazu bedürfe es nicht.
Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig und auch berechtigt. Das Berufungsgericht hat sich mit der Vorentscheidung zu 1 Ob 318/98s nicht näher auseinandergesetzt.
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Garantievertrag kein abstraktes Schuldversprechen, sondern er ist auf den Sicherungszweck, den Eintritt des Garantiefalls bezogen, der bei der Bankgarantie genau zu umschreiben ist. Jedenfalls gilt im Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten der Grundsatz der formalen Garantiestrenge (RIS-Justiz RS0016946 mzW, zuletzt 6 Ob 105/05t; Rummel in Rummel ABGB3 § 880a Rz 8). Enthält im dreipersonalen Garantieverhältnis die Bankgarantie - wie hier - eine sogenannte „Effektiv-Klausel" so wurde auch wiederholt ausgesprochen, dass der Begünstigte die Garantie geradezu „pedantisch" und wortgetreu dem Wortlaut der Klausel gemäß abrufen und innerhalb der Abruffrist auch die entsprechenden Beweise für den Eintritt der in der Garantie enthaltenen Voraussetzungen zu erbringen hat (RIS-Justiz RS0017013 muW, zuletzt 6 Ob 105/05t; RIS-Justiz RS0016983; RS0016999 - zur besonderen Bedeutung des Wortlauts). Geht es doch auch darum, dass der Garant zur Sicherung seiner Rückgriffsansprüche pedantisch genau auf die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen achten muss (RIS-Justiz RS0016983). Dass der Auftraggeber im Verhältnis zum Begünstigten zur Anerkennung von Abweichungen verpflichtet wäre, reicht für die Inanspruchnahme der Garantiebank durch den Begünstigten nicht aus, weil sich die Garantiebank gerade nicht in den Streit zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten hineinziehen lassen muss. Sie muss die damit verbundenen Risken nicht durch die Auszahlung der Garantiesumme übernehmen (vgl RIS-Justiz RS0016952 mwN etwa 1 Ob 529/93). Die Garantiebank war hier nicht Vertragspartner des Werkvertrags, sondern hat nur die dargestellte Garantie gegenüber dem ihr benannten Begünstigten abgegeben. Im Hinblick auf die genannten Grundsätze der „pedantischen Erfüllung der Garantie" zur Vermeidung einer Überwälzung des Risikos hinsichtlich der Erbringung der Garantieleistung an den richtigen Begünstigten kann die Garantiebank auch nicht in einem Streit über die richtige Identität des Begünstigten hineingezogen werden. So hat der Oberste Gerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 15. 12. 1998 zu 1 Ob 318/98s ausgesprochen, dass dann, wenn ein Begünstigter mit der Firma, die in der Garantie genannt wurde, gar nicht existiert, die Voraussetzungen für einen form- und fristgerechten Abruf durch den Begünstigten nicht bestehen. Geht es doch auch darum, dass die Garantiebank vor allfälligen Einwendungen ihres Auftraggebers beim Rückgriff geschützt werden muss und insoweit zur Legitimationsprüfung hinsichtlich des Begünstigten verpflichtet ist. Dies muss umso mehr gelten, wenn zwar eine Firma genau an der genannten Anschrift existiert, die sich nur durch einen „Punkt" von der früheren Bezeichnung der tatsächlichen Vertragspartnerin des Auftraggebers der Garantiebank unterscheidet und sohin - wie auch der vorliegende Rechtsstreit und die davor liegende Korrespondenz zeigen - erhebliche Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des tatsächlichen mit der Garantie Begünstigten entstehen. Dessen Identität ist auch für die Garantiebank von Bedeutung, weil sie für die Durchsetzbarkeit ihrer Ansprüche gegen ihren Auftraggeber relevant sein kann. Bereits im Zeitpunkt des Erhalts der Garantieerklärung war die Firma der ursprünglichen Vertragspartnerin schon seit mehr als einem halben Jahr geändert. Zudem war nun als weiteres Unternehmen die nur durch einen „Punkt" in der Firma von der ursprünglichen Auftragnehmerin unterschiedene Klägerin unter der selben Anschrift etabliert. Für die Beklagte war bereits zu diesem Zeitpunkt der als Vertragspartner der Nebenintervenientin bezeichnete Begünstigte nicht mehr eindeutig identifizierbar. Die völlig andere Firma und die Verwechslungsmöglichkeit mit der an der selben Firmenadresse tätigen Klägerin machten die Garantie unabrufbar, weil anderenfalls das Risiko der Identifizierung zur Gänze auf die Beklagte überwälzt worden wäre. Es wäre ausschließlich Sache des Vertragspartners der Nebenintervenientin gewesen, dem bereits im Zeitpunkt des Erhalts der Garantieerklärung das Identifizierungs- und Verwechslungsproblem erkennbar war, eine Klarstellung herbeizuführen und die Ausstellung einer neuen Garantie unter eindeutiger Bezeichnung des Begünstigten herbeizuführen. War aber bereits im Zeitpunkt der Ausstellung der Garantieerklärung gar kein identifizierbarer Begünstigter mehr vorhanden, war die Garantie unwirksam, sodass auch die nunmehr anders firmierende frühere „Wohnbau GmbH" keine das Klagebegehren rechtfertigenden Ansprüche an die Klägerin abtreten konnte. Insgesamt zeigt sich also, dass die Klägerin aus eigenem Recht mangels ihrer Eigenschaft als Vertragspartnerin des Auftraggebers, auf die in der Garantieerklärung eindeutig Bezug genommen wurde, nicht berechtigt ist, aber auch die eigentliche Vertragspartnerin im Hinblick auf die Verwechslungsmöglichkeiten und die völlig abweichende Firmenbezeichnung nicht den Voraussetzungen für eine Berechtigung aus der Garantieerklärung entspricht. Die Garantieerklärung ist daher mangels entsprechenden Adressaten als nicht wirksam zustandegekommen anzusehen. An den Verpflichtungen der Nebenintervenientin aus dem Werkvertragsverhältnis ändert dies naturgemäß nichts.
Mangels Verpflichtung der beklagten Kreditversicherung war daher das Klagebegehren im klagsabweisenden Sinne abzuändern. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 41 ZPO. Die im erstgerichtlichen Verfahren gemeinsam vertretene Beklagte und die Nebenintervenientin auf ihrer Seite haben jeweils Anspruch auf die Hälfte der gemeinsamen Kosten (RIS-Justiz RS0107861 mwN).
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