Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Katrin H*****, vertreten durch Wukovits Eppelein Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Alfred H*****, vertreten durch Putz Haas Riehs Hilbert Rechtsanwälte OG in Wien, wegen einstweiligen Unterhalts, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. September 2007, GZ 44 R 370/07y 46, womit infolge Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 2. Juli 2007, GZ 3 C 104/06i 34, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden und gefährdeten Partei wird zurückgewiesen.
II. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile der Beschlüsse der Vorinstanzen zu lauten hat:
„Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, der Klägerin und gefährdeten Partei einstweilen einen Unterhalt von jeweils 100 EUR für die Monate Mai bis Juli 2007 binnen vierzehn Tagen und von monatlich 350 EUR ab 1. August 2007 bis zur rechtskräftigen Beendigung des beim Bezirksgericht Fünfhaus zu AZ 3 C 104/06i anhängigen Verfahrens zu zahlen.
Das Mehrbegehren von je 750 EUR für die Monate Mai bis Juli 2007 und von monatlich 500 EUR ab 1. August 2007 wird abgewiesen."
Die klagende und gefährdete Partei, die die Kosten des Sicherungsverfahrens im Umfang der Stattgebung vorläufig und im Umfang der Abweisung endgültig selbst zu tragen hat, ist schuldig, der beklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei die mit 749,18 EUR (davon 124,86 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Parteien haben am 25. 8. 2000 geheiratet. Aus dieser Ehe entstammen zwei Kinder. Beim Erstgericht ist ein von beiden Streitteilen angestrengtes Ehescheidungsverfahren anhängig.
Seit 2001 sind die Parteien gemeinsam Eigentümer der Ehewohnung, an der Wohnungseigentum begründet ist. Sie finanzierten diesen Erwerb mit einem Bankkredit. Der Besicherung dieses Kredits und der Kapitalbildung zum Zweck der Rückzahlung des Kredits dienen vereinbarungsgemäß zwei Lebensversicherungen.
Zwischen 3. 12. und 5. 12. 2006 zog der Beklagte aus der Ehewohnung aus. Wenige Tage später verließ auch die Klägerin mit den beiden Kindern die Ehewohnung, die nun leersteht. Die Klägerin wohnt bei ihren Eltern, denen sie weder hiefür Entgelt noch Aufwandersatz bezahlt.
Der Beklagte bezieht als Angestellter ab März 2007 ein monatliches Nettodurchschnittseinkommen von 3.506,54 EUR. Er bezahlt für die nunmehr leerstehende Wohnung monatlich Betriebskosten von 215,57 EUR, für Strom 60 EUR, für Heizung und Warmwasser 150 EUR, an Haushaltsversicherungsprämie 22 EUR und 500 EUR an Zinsen für den Wohnungskredit. Für eine der Kreditbesicherung und Kreditrückzahlung dienende Lebensversicherung bezahlt er die Prämie, deren Höhe seit März 2007 100 EUR beträgt.
Die Klägerin bezog bis 26. 1. 2007 Kinderbetreuungsgeld. Seither ist sie ohne Einkommen. Der ihr vom Beklagten geleistete monatliche Geldunterhalt beträgt seit April 2007 250 EUR.
Mit ihrem während des mit Klage am 13. 7. 2006 eingeleiteten Unterhaltsverfahrens eingebrachten Sicherungsantrag begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zahlung eines einstweiligen Unterhalts von 850 EUR monatlich ab 1. 5. 2007.
Der Beklagte wandte - soweit noch von Interesse - ein, er trage sämtliche Kosten der Ehewohnung. Da die Klägerin Hälfteeigentümerin der Wohnung sei, müsse sie sich die Hälfte der Kosten für laufende Kreditzahlungen, Betriebskosten, Versicherungen usw als Naturalunterhalt anrechnen lassen, zumal sie sich weigere, die Wohnung zu veräußern. Die Aufwendungen der Klägerin beschränkten sich auf Lebensmittel und Ausgaben des täglichen Lebens, zumal er sämtliche darüber hinausgehenden Zahlungen für die Klägerin und die beiden Kinder trage.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten, der Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unterhaltsklage einstweilen einen Unterhalt von je 100 EUR für die Monate Mai bis Juli 2007 und von monatlich 350 EUR ab 1. 8. 2007 zu bezahlen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wies es ab. Rechtlich würdigte es seine eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen dahin, die Klägerin müsse sich auf den nach der Prozentmethode bemessenen Unterhaltsanspruch von 876,64 EUR die Hälfte der vom Beklagten getragenen Ausgaben für die Ehewohnung (Kreditzinsen, Lebensversicherungsprämie, Betriebskosten, Kosten für Strom, Heizung und Warmwasser, Haushaltsversicherungsprämie) anrechnen lassen. Es gebe nämlich keinen sachlichen Grund dafür, dass die Klägerin nach dem auf ihren Wunsch erfolgten Auszug des Beklagten ebenfalls aus der Ehewohnung ausgezogen sei. Die Bestreitung der Wohnungskosten sei im Interesse beider Parteien, um eine Rückkehr in die Ehewohnung oder zumindest deren Verwertung zu ermöglichen. Das Beharren der Klägerin auf einen Geldunterhalt sei bei dieser Sachlage grob unbillig, wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich.
Der vom Rekursgericht nachträglich zugelassene Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig und auch berechtigt.
I. Die Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin ist verspätet. Die Frist für die Beantwortung des Revisionsrekurses beträgt im Provisorialverfahren vierzehn Tage (§ 402 Abs 3 EO; Zechner in Fasching/Konecny ² § 528 ZPO Rz 186). Auch im Sicherungsverfahren ist die Beantwortung eines vom Rekursgericht nach Abänderungsantrag doch für zulässig erklärten ordentlichen Revisionsrekurses durch den Revisionsrekursgegner beim Rekursgericht einzubringen (§ 402 Abs 4, § 78 EO iVm § 528 Abs 2a, § 508 Abs 5, § 507a Abs 3 Z 1 ZPO; s 6 Ob 236/98v; 1 Ob 262/05v ua; Zechner in Fasching/Konecny ² § 528 ZPO Rz 187 f mwN). Alle Beschlüsse im Zusammenhang mit einstweiligen Verfügungen sind Ferialsachen (§ 224 Abs 1 Z 6 ZPO; RIS Justiz RS0108288). Auf den Anfang und den Ablauf von Fristen in Ferialsachen hat die verhandlungsfreie Zeit (hier vom 24. 12. 2007 bis 6. 1. 2008; § 222 ZPO) keinen Einfluss. Die Tage des Postlaufs werden dann in die Rechtsmittelfrist eingerechnet, wenn der Rechtsmittelschriftsatz (auf dem Kuvert) an das unzuständige Gericht adressiert ist ( Gitschthaler in Rechberger , ZPO³ §§ 124 bis 126 ZPO Rz 14 f mwN). In diesem Fall kann die befristete Prozesshandlung nur dann als rechtzeitig angesehen werden, wenn sie doch innerhalb der offen stehenden Frist beim zuständigen Gericht einlangt, etwa weil das irrigerweise in der Adresse angeführte Gericht das Schriftstück an das richtige Gericht weitergeleitet hat. Kommt es nicht sofort zur Weiterleitung und langt deshalb das Schriftstück verspätet beim richtigen Gericht ein, ist auch dann Verfristung anzunehmen, wenn es bei sofortiger Weiterleitung noch vor Ablauf der Frist eingelangt wäre (SZ 69/164).
Der Beschluss des Rekursgerichts, mit dem es den ordentlichen Revisionsrekurs doch für zulässig erklärte, und die Mitteilung, dass der Klägerin die Beantwortung des Revisionsrekurses des Beklagten freistehe, wurden der Klägerin am 28. 12. 2007 zugestellt. Die am 11. 1. 2008 zur Post gegebene und an das Erstgericht adressierte Revisionsrekursbeantwortung langte - nach Weiterleitung durch das Erstgericht - am 21. 1. 2008 und damit nach Ablauf der vierzehntägigen Revisionsrekursbeantwortungsfrist beim Gericht zweiter Instanz ein.
II. Der geldunterhaltspflichtige Revisionsrekurswerber strebt eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin an, dass er zu den vom Erstgericht festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werde.
1. Der Auffassung des Rekursgerichts, im Anlassfall sei es unerheblich, dass die Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 92 ABGB weder behauptet noch bescheinigt habe und sich dies aus dem festgestellten Sachverhalt auch nicht ableiten lasse, und daher die vom Beklagten getätigten Aufwendungen für die Ehewohnung den Geldunterhaltsanspruch der Klägerin nicht verminderten, sondern nur von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen seien, ist nicht zu folgen:
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin teilweise Folge. Es verpflichtete den Beklagten zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von je 365 EUR für die Monate Mai bis Juli 2007 und von 615 EUR ab 1. 8. 2007. Das Mehrbegehren wies es ab. Es führte aus, dass die Klägerin nicht mehr in der Ehewohnung wohne, hindere nicht grundsätzlich die Berücksichtigung der vom Beklagten getragenen Wohnungsfinanzierungs und -erhaltungskosten. Die vom Beklagten getragenen Wohnungsbeschaffungskosten von monatlich 600 EUR, zu denen aufgrund des von den Parteien gewählten Finanzierungsmodells nicht nur die monatliche Kreditzinsenbelastung, sondern auch die Lebensversicherungsprämien zählten, seien ebenso zu berücksichtigen wie die Kosten der Bewahrung des benützungsfähigen Zustands der Wohnung mit einem Betrag von monatlich 447,57 EUR (Betriebskosten, Strom , Heizungs und Warmwasserkosten sowie Haushaltsversicherungsprämie). Damit werde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beklagte ohne Zustimmung der Klägerin nicht über die Ehewohnung verfügen dürfe und könne. Diese Aufwendungen bildeten jedoch nur eine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage, seien aber nicht als Naturalunterhalt durch einen Abzug vom Geldunterhaltsbeitrag zu berücksichtigen. Da die Klägerin aus der Ehewohnung ausgezogen sei, dienten die vom Beklagten geltend gemachten Aufwendungen für die Ehewohnung nicht unmittelbar der Deckung der Lebensbedürfnisse der Klägerin. Daran ändere auch nichts, dass die Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 92 ABGB weder behauptet noch bescheinigt habe und dies auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt abgeleitet werden könne. Die vom Beklagten getätigten Aufwendungen für die Ehewohnung seien daher lediglich von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in voller Höhe abzuziehen.
1.1. Die vom geldunterhaltspflichtigen Ehegatten getragenen Rückzahlungsraten für zur Beschaffung der Ehewohnung erforderliche Kredite und Prämien für eine Lebensversicherung, die der Tilgung endfälliger Kredite dient, sind zur Hälfte auf den dem unterhaltsberechtigten Ehegatten zu leistenden Unterhalt anzurechnen (stRsp zB 6 Ob 5/08s mwN), und zwar sowohl während aufrechter Ehe als auch nach der Scheidung bis zur Beendigung des nachehelichen Aufteilungsverfahrens hinsichtlich der Ehewohnung (RIS Justiz RS0009578). Die Begründung findet sich darin, dass die Ehegatten durch Schuldentilgung Vermögen schaffen, das letztlich im Aufteilungsverfahren zwischen ihnen aufgeteilt wird.
1.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs leistet der geldunterhaltspflichtige Ehegatte durch die Bestreitung von Wohnungsbenützungskosten Naturalunterhalt; die Wohnungsbenützungskosten sind in der Regel nach Köpfen auf alle die Wohnung benutzenden Personen, die in einer unterhaltsrechtlichen Beziehung zum Unterhaltspflichtigen stehen, zu gleichen Teilen aufzuteilen (es sei denn aufgrund des unterschiedlichen Lebensalters differiert der Verbrauch erheblich [vgl 3 Ob 2101/96h; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth , § 94 ABGB Rz 160] - und auf deren Unterhaltsansprüche anzurechnen [6 Ob 5/08s mwN; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth , § 94 ABGB Rz 160]). Dies gilt auch für Prämien einer Haushaltsversicherung (6 Ob 5/08s mwN). Bei der Anrechnung der Wohnungsbenützungskosten nimmt die Rechtsprechung grundsätzlich darauf Bedacht, weshalb der geldunterhaltspflichtige Ehegatte die (vormalige) Ehewohnung verlassen hat (vgl die Nachweise bei Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, § 94 ABGB Rz 160). Wenn kein diesbezügliches Einvernehmen der Ehegatten gemäß § 90 ABGB vorliegt und es auch dem Unterhaltspflichtigen nicht gelingt, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 92 ABGB zu beweisen, ist bei der Anrechnung sein „Kopf" mitzuzählen. Er kann nämlich den Anteil der anzurechnenden Leistungen nicht dadurch zu seinen Gunsten erhöhen, dass er die Wohnung verlässt und an den Aufwendungen nicht mehr teil hat (6 Ob 5/08s mwN); im Übrigen wäre es dem rechtstreuen Ehegatten nicht zumutbar, sich nunmehr wegen des - rechtswidrigen - Verhaltens des anderen Ehegatten in seinen Unterhaltsbedürfnissen einschränken zu müssen (6 Ob 5/08s; Gitschthaler , Unterhaltsrecht² Rz 582/4).
1.3. Hat der Unterhaltsberechtigte die Ehewohnung verlassen, so kommt nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 624/94 ein Abzug der Hälfte der Kreditraten vom Unterhaltsbeitrag nicht in Betracht, weil in diesem Fall Naturalunterhalt nicht geleistet werde. Unter diesem Gesichtspunkt schiede nach Auszug des Unterhaltsberechtigten auch eine Quotierung der Wohnungsbenützungskosten aus. Der genannten Entscheidung lag zu Grunde, dass die Unterhaltsberechtigte aus gerechtfertigten Gründen die Ehewohnung verlassen hatte. In der Tat kommt es für die Anrechenbarkeit der Kosten der Beschaffung und Benützung der bisherigen Ehewohnung auf den Geldunterhaltsanspruch des die Wohnung verlassenden Ehegatten darauf an, ob dieser aus gerechtfertigten Gründen auszog (vgl 3 Ob 2101/96h; 2 Ob 354/99y; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth , § 94 ABGB Rz 161). Aus § 94 Abs 3 ABGB erhellt, dass das Verlangen des Unterhalts ganz in Geld unbillig sein kann. Bei der Beurteilung der Unbilligkeit dieses Verlangens sind nach dem Gesetz insbesondere die zur Deckung der Bedürfnisse zur Verfügung stehenden Mittel zu berücksichtigen. So wäre ein gänzliches und daher etwa auch den auf das Wohnbedürfnis des Unterhaltsberechtigten entfallenden Unterhaltsanspruch umfassendes - Geldunterhaltsbegehren partiell unbillig, wenn der Unterhaltspflichtige ohnedies sämtliche Kosten der Wohnung regelmäßig und rechtzeitig begleicht (ErläutRV 1653 BlgNR 20. GP 21 f; Stabentheiner in Rummel , ABGB³ § 94 Rz 12 mwN). Was die Kreditrückzahlungen für die Ehewohnung anlangt, ist zudem zu berücksichtigen, dass der Unterhaltspflichtige auch nach dem Auszug des Unterhaltsberechtigten nach wie vor Vermögensbildung auch zu dessen Gunsten betreibt ( Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth , § 94 ABGB Rz 161).
1.4. Demnach ist das Verlangen des gesamten Geldunterhalts unbillig, wenn der Unterhaltsberechtigte die Ehewohnung, die ihm zur Deckung des Wohnbedürfnisses zur Verfügung stünde und deren Kosten der Unterhaltspflichtige trägt, ohne gerechtfertigte Gründe verlässt. Im Anlassfall ist davon auszugehen, dass die Klägerin ohne gerechtfertigte Gründe die Ehewohnung verlassen hat, hat sie doch ihren Auszug rechtfertigende Gründe nicht einmal behauptet. Demnach sind die Wohnungsbeschaffungskosten (Kreditzinsenzahlungen und Prämienzahlungen für Lebensversicherung), aber auch die festgestellten Wohnungsbenützungskosten zur Hälfte auf den Geldunterhaltsanspruch der Klägerin anzurechnen. Bei der Quotierung der Wohnungsbenützungskosten sind die Kinder der Streitteile nicht zu berücksichtigen, weil diese die Wohnung nicht benützen (können), dies ihnen nicht vorgeworfen werden kann und ihnen insoweit Naturalunterhalt vom Beklagten nicht geleistet wird. Zur Bemessung des verminderten Geldunterhaltsanspruchs der Klägerin kann auf die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden.
1.5. Gelingt dem Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrags, dann ist die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens nicht vorzubehalten. Er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz dieser Kosten gemäß §§ 78, 502 EO, §§ 41, 52 Abs 1 ZPO. Da der Beklagte im Rechtsmittelverfahren zur Gänze obsiegte, hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten der Rekursbeantwortung und des Revisionsrekurses (s 1 Ob 237/99f mwN). Dem Beklagten stehen daher auf der Basis des einfachen Jahresbetrags (§ 9 Abs 3 RATG) a) des im Rekursverfahren letztlich abgewehrten Begehrens der Klägerin (500 EUR x 12 = 6.000 EUR) und b) der Differenz zwischen dem Zuspruch des Gerichts zweiter Instanz und jenem aufgrund der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (265 EUR x 12 = 3.180 EUR) die tarifmäßigen Kosten a) für die Rekursbeantwortung und b) für den Revisionsrekurs zu. Gerichtsgebühren für den Revisionsrekurs fallen nicht an, ist doch dieses Rechtsmittel in der Anmerkung zu Tarifpost 3 GGG nicht genannt.
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