9Ob60/08a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Adoptionssache der Antragsteller 1. Verlassenschaft nach der am 25. 4. 2006 verstorbenen Johanna N*****, vormals ***** (3 A ***** BG Innsbruck), vertreten durch Dr. Rudolf Kathrein, Rechtsanwalt in Innsbruck, und 3. Monika E*****, vertreten durch Mag. Dieter Benko, Rechtsanwalt in Innsbruck, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Drittantragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 14. August 2007, GZ 53 R 70/07v 43, womit infolge Rekurses der Drittantragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 26. April 2007, GZ 33 Fam 2/07d 33, unter gleichzeitiger Verwerfung des Rekurses wegen Nichtigkeit bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14. 8. 2007, der am 6. 6. 2008 beim Erstgericht einlangte, hat das Rekursgericht die Parteienbezeichnung der Erstantragstellerin wie aus dem Kopf ersichtlich berichtigt, den Rekurs der Drittantragstellerin wegen Nichtigkeit verworfen und im Übrigen dem Rekurs der Drittantragstellerin nicht Folge gegeben. Das Rekursgericht sprach aus, dass der (ordentliche) Revisionsrekurs gemäß § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig ist. Das Erstgericht stellte die Rekursentscheidung dem Vertreter des vormaligen Zweitantragstellers und dem Vertreter der Drittantragstellerin zu. Der Zweitantragsteller Prof. Dipl.Vw. Dr. Manfred N***** ist durch Rückziehung seines Antrags auf Bewilligung der Adoption aufgrund des Adoptionsvertrags vom 30. 12. 2005 in erster Instanz längst aus dem gegenständlichen Mehrparteienverfahren ausgeschieden (§ 11 Abs 1 AußStrG; Fucik/Kloiber , AußStrG § 11 Rz 4 ua); die Zustellung der Rekursentscheidung an seinen früheren Vertreter war daher entbehrlich.

Nicht entbehrlich war hingegen die vom Erstgericht unterlassene Zustellung der Rekursentscheidung an die Erstantragstellerin, weil gemäß § 38 AußStrG die Beschlüsse allen aktenkundigen Parteien zuzustellen sind. Die Erstantragstellerin ist am 25. 4. 2006, somit rund zweieinhalb Monate nach dem gemeinsamen Antrag auf Bewilligung der Adoption, verstorben. Da sie im vorliegenden Verfahren durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Kathrein anwaltlich vertreten war, trat keine Unterbrechung des Verfahrens ein (§ 25 Abs 1 Z 1 AußStrG). Die Prozessvollmacht ist gemäß § 6 Abs 4 AußStrG iVm § 35 Abs 1 ZPO auch nicht durch den Tod der Erstantragstellerin als Vollmachtgeberin erloschen (RIS Justiz RS0019967 ua). Eine Vollmachtskündigung durch den Bevollmächtigten Dr. Kathrein ist hinsichtlich der Erstantragstellerin ebenso wie ein Widerruf der Vollmacht durch die Vollmachtgeberin - bisher nicht erfolgt. Die Mitteilung Dris. Kathrein vom 25. 8. 2006 bezog sich lediglich auf die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses zum Zweitantragsteller und zur Drittantragstellerin (ON 14). Die spätere Mitteilung Dris. Kathrein vom 28. 9. 2006 anlässlich der Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 28. 6. 2006, dass er am 25. 8. 2006 die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses „zu den Antragstellern" mitgeteilt habe (ON 18), ist - sollte damit auch die Erstantragstellerin gemeint sein - aktenwidrig.

Der Vertreter der Drittantragstellerin gab in einer namens der Drittantragstellerin verfassten Mitteilung vom 10. 7. 2007 bekannt, dass aus Kostengründen von einem Rekurs der Verlassenschaft nach der Erstantragstellerin abgesehen werde (ON 41); er gab allerdings weder in dieser noch in einer anderen Eingabe bekannt, in Hinkunft (auch) die Erstantragstellerin zu vertreten. Das Erstgericht ist offenbar der Auffassung, dass der Vertreter der Drittantragstellerin im Umweg über die Erbantrittserklärung der Drittantragstellerin hinsichtlich der Verlassenschaft nach der Erstantragstellerin in Hinkunft automatisch auch die Erstantragstellerin vertritt (siehe AS 193, 260). Dabei wird jedoch übersehen, dass bisher weder die aufrechte Vollmacht Dris. Kathrein widerrufen noch jemals namens der Erstantragstellerin bekanntgegeben wurde, dass sie durch den Vertreter der Drittantragstellerin vertreten wird. Dass dies offenbar vom Vertreter der Drittantragstellerin auch nicht gewollt ist, scheint mit dem seinerzeitigen Hinweis auf die Notwendigkeit und die Kosten eines Kollisionskurators (ON 41) gemeint gewesen zu sein.

Das Erstgericht wird somit, bevor es dem Obersten Gerichtshof die Akten zur Entscheidung über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Drittantragstellerin neuerlich vorlegt, zuerst die Zustellung der Rekursentscheidung an den Vertreter der Erstantragstellerin vorzunehmen und den Ablauf der Revisionsrekursfrist abzuwarten haben.